您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

论当代西方国际法的走向/吴越

时间:2024-07-07 23:40:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8951
下载地址: 点击此处下载
论当代西方国际法的走向

Introduction to modern western public international law

吴 越 西南政法大学特聘教授,法兰克福大学法学博士




原载 [德] 魏智通 主编,国际法,吴 越,毛晓飞译,
北京,法律出版社2002年10月版
(德国法学教科书译丛;网上法律书店在线书目):中文版导论
中国公法网以及中国政治学网转载
—————————————————————————————
内容提要

本文在总结当代西方国际法的基础上,认为当代国际法与国内法的关系是以"二元论"为基础的,国际法调整国家间关系的这个本质仍然没有变。当代西方国际法的三大主题是国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权。显然,在民主与人权的理解上,发达国家与发展中国家有着不同的认识。围绕着这三大主题的,则是国际合作、对话与改革三大主旋律。此外,在研究当代西方国际法时,应当重视欧洲大陆的国际法与美英国际法思想间的微妙差异。

Abstracts

This paper, starting from an introduction to modern western public international law, holds that the relationship between public international law and law of states still bases on the theory of dualism. The main topics of modern public international law are international peace keeping and armed conflicts, the dilemma between development and environment protection, democracy and human rights. Of course, the industrial countries and the developing countries have different values regarding the conception of democracy and human rights. The main objects of modern public international law are international cooperation, dialogue and reform. The difference between the continental Europe and Anglo-American countries should not be omitted by studying western public international law.

关键词

国际法、国际法与国内法的关系、国际维和与武装冲突、发展与环境、 民主与人权 国际合作、对话与改革

Keywords

public international law, relationship between public international law and law of states, international peace keeping and armed conflicts, development and environment, democracy and human rights, international cooperation, dialogue and reform



引 言
——————————————

应当说,国际法并非"西方"的专利。中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。仅以和平与战争的实践为例,从"以和为贵"、"先礼后兵"可以看出,中华法系的国际法思想始终是以和平为主旋律的,狭义的战争法即"战中之法"居于次要地位,战争并非目的,而是手段而已。即使战争不能避免,仍然要受到习惯法的约束。从"两国交兵,不斩来使"、"勿杀无辜"的实践看来,中华古代的和平与战争思想与当代的国际战争法规则是何等相似。然而,在世界近代史中,璀璨的中华文明遭到了西方殖民者炮舰的蹂躏[1]。西方文明从此主导世界,西方的价值观也就成了"主流"的价值观。国际法也就成了"西方"的国际法。在西方法律价值观主导的秩序中,其他法系、包括中华法系的地位一直没有得到应有的承认。

二次世界大战结束后,随着"民族自决权"的觉醒,殖民地国家纷纷走向独立。第三世界国家谋求建立新的国际秩序。尤其是在经历了"东西"冲突及"南北"矛盾的整合之后,世界格局出现了巨大的转变,当代国际法也不再聆听一个声音、遵循一种模式。就连西方的国际法学者也不得不承认,当代国际法已经不完全是西方的天下。历史不容逆转,时代迈着自身的步伐前进。当代的国际关系已今非夕比,全球化趋势已成定局。崛起的中国正在重新构造自身的全方位国际关系,寻找自己的地位。在这样的背景下,也就有必要了解当代西方国际法的走向。
一、国际法的起源、本质及与国内法的关系
——————————————
西方学者看来,当代国际法的雏形可以追溯到古罗马法中的"万民法"[2],它是"市民法"[3]的对应物。市民法调整的是罗马人之间的关系,而万民法则调整罗马人与非罗马人之间的关系。万民法是从罗马的外国人法中发展而来的,其内容则十分广泛,它大致相当于今天的国际公法、国际贸易法、海商法与国际民事诉讼法。到公元15、16世纪的西班牙鼎盛时期,人们开始采用"民族间的法"[4]的称呼,德国至今保留了这一提法[5]。到公元17、18世纪的法国时代,欧洲才始采用"国家间的法"[6]这一称谓。到20世纪,人们才正式采用"国际公法"[7]术语。

上述概念的演变表明,随着国家地位的固化,国家最终取代了民族成了国际关系的主角。国际法秩序中的构造性原则即主权原则也是将国家作为社会和法制单元,或者说国家可以建立秩序[8],而不是将人民、民族、国际组织、超级组织或者个人作为连接点的。非国家性质的国际法主体、尤其是联合国作为世界和平的组织虽然具有特殊意义,但它们仍然是以承认国家主权为前提的;这些组织尚不能代替国家的存在。因此,"国际法"的本质就是国家间的法。与国内法不同,国家不但是国际法的制定者,也是国际法的实践者,换句话说,国家既是国际法的裁判,又是国际游戏的表演者,这是因为国际法缺少国内法那样的"自上而下"的权威,尤其是缺少权威的争端解决体制以及强力作后盾。尽管当代国际法的主体范围不断扩大,尤其是国际组织作用的增强,个人的国际法地位提高,但是国际法作为调整国家间关系的法的本质仍然没有变。为此,我们不能将联合国理解为国家的"家长",联合国也非"世界国"或者"理想国",因为即使联合国宪章也是在国家主权平等原则的基础上产生的。主权平等依然是国际法的出发点和归属。正因为如此,国际法规范的形成必须以国家间的"合意"[9]为基础,国际习惯法也只能通过共同的国家实践形成。借用先哲孔子的话,乃"己所不欲,勿施于人"也!

明确了国际法的本质,就不难理解国际法与国内法的关系。由国家主权原则所决定,"国际法"秩序不能"自动地"在国家内部适用。在当代,已经罕有学者坚持"一元论"[10]了。"一元论"认为,国际法与国内法秩序是统一的,国际法因此当然地在国内具有效力。但是,尚没有任何一个国家在实践中能够贯彻一元论。"一元论"的思想基础大约来自于古代的神学以及后来的自然法思想。神学与自然法认为,法是某种超然的存在,是神的意志或者自然的法则,因此,神的"法"或者自然的"法"当然是统一的,不容凡人分割[11]。相比之下,"二元论"[12]更符合国际法与国内法关系的本质。多数西方学者也持"二元论"观点[13]。"二元论"认为,国际法与国内法系统是彼此独立的,因此国际法规范要在国内发生效力必须经过国家的"认可"或者"指令"。"转化说"[14]就是以二元论为基础的,它是指国家通过立法将某个国际法规范"转化"为国内法规范,转化以后的国内法规范与原国际法规范虽然在内容上是相同的,但是分别属于国际法与国内法,彼此的效力范围仍然是清楚的。

二元论的分歧主要体现在对"强行法"[15]的国内效力的认识上。有学者认为,国内法的效力级别低于强行法[16]。笔者认为,对这个命题要从两方面分析。首先,对于什么是强行法,尚未有一个公认的定义,相应地,强行法究竟包括哪些国际法规范至今是一个谜。如果说国家主权平等属于国际强行法(这大约是没有问题的),那就等于说,没有任何的国际"强行法"能够违背国家主权。即使国际组织(如联合国)宣布某个国家的法律因为违背强行法而无效,也只能意味着该国的国内法得不到国际社会的承认,然而在该国内部,该法律仍然是有效的,除非国家共同体剥夺了该国的立法权与司法管辖权,倘若这样,不就正好违背了"国家主权平等"这一强行法原则吗?因此,"强行法"不是否定二元论的依据,不能笼统地认为强行法的效力级别高于国内法。
其次,在研究国际法与国内法关系时,对"国内法"也要作进一步的划分。在国内法中,宪法是国家的根本法,它不仅是制定一般法律的依据,而且也规定了其自身与国际法的关系[17]。因此西方学者在考察国际法与国内法的关系是,首先是研究国际法与宪法的关系。笔者认为,在国内法中,任何国际法规范的效力均不得高于宪法的效力。换句话说,即使国际强行法也不得对抗宪法[18]。这与宪法本身是否与强行法的内容要求相吻合则是两回事。这是因为国家虽然享有独立主权,但是国家也不可能置国际共同利益于不顾,因此立法者在确立宪法的内容时,客观上必须考虑国际法上的一般法律原则,这就是对国家的客观"强制"或者说宪法的客观成分。但是这种客观强制并不是否认宪法权威的依据,原因在于一旦宪法内容确立下来,即使其个别规范违背国际法,在立法者没有修改该规范之前,它在国内就是有效的,至于其他国家是否承认,则不影响其国内效力。例如,我国已经加入世界贸易组织,我国就应当按照世界贸易组织的法规的要求来完善国内的立法。但是现行的法律在修改之前,它在中国境内仍然有效的法,人民法院也不得以国内法与世界贸易组织的法律相抵触为由拒绝适用国内法[19]。当然,中国为此违背自己的国际条约义务所应承担的国际责任则是另外一回事。不过,正如德国学者所指出,不能过高地估计一元论或者二元论在实践中的意义,国家在对待国际法规范时,并没有固守某个理论,而是采取了灵活的态度[20]。

二、当代西方国际法的主题与旋律

阿坝州人民政府关于印发阿坝藏族羌族自治州中小企业信用担保资金管理暂行办法的通知

四川省阿坝藏族羌族自治州人民政府


阿府发 〔2006〕36 号


阿坝州人民政府关于印发阿坝藏族羌族自治州中小企业信用担保资金管理暂行办法的通知





各县人民政府,州级各部门,卧龙管理局:



《阿坝藏族羌族自治州中小企业信用担保资金管理暂行办法》已经九届州人民政府第46次常务会议审议通过,现予印发,请遵照执行。









二○○六年十一月二十九日







阿坝藏族羌族自治州中小企业信用担保资金管理暂行办法





第一章 总 则





第一条 根据《中华人民共和国担保法》和财政部《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》(财金〔2001〕77号)、《四川省人民政府办公厅关于加快推进全省中小企业信用担保体系建设的意见(试行)》(川办函〔2006〕182号)等有关法律、法规和文件精神,结合阿坝州实际,制定本暂行办法。



第二条 中小企业信用担保资金管理遵循平等、自愿、公平、诚实、信用的原则。坚持政府引导,服务中小企业,提高中小企业融资成功率。



本暂行办法所指中小企业信用担保是中小企业的流动资金贷款担保。阿坝州农牧业产业化企业和基地建设贷款担保适用本暂行办法。



第三条 在中小企业信用担保资金管理中应当充分发挥企业和银行的市场主体作用、政府的调控作用、政策的导向作用和法律的规范作用。开展业务与防范风险相结合,运作规范与快捷高效相结合,先期辅导与担保后监管相结合。





第二章 中小企业信用担保资金的来源与规模





第四条 州级财政负责一次性筹措3500万元资金作为阿坝州中小企业信贷担保公司资本金,其中,500万元用于农牧业产业化及其基地建设贷款。



第五条 中小企业信用担保资金可以吸收优秀企业和县参加,作为阿坝州中小企业信贷担保公司股东。也以接收海内外社会各界的各种捐赠。



第六条 中小企业信用担保资金所担保项目总余额,应不低于“中小企业信用担保资金”的五倍。





第三章 中小企业信用担保资金的管理机构





第七条 由阿坝州财政局、阿坝州经济委员会、阿坝州监察局、阿坝州国有资产管理委员会、阿坝州人民银行阿坝州中心支行组成阿坝州中心企业信贷担保资金监督管理委员会(以下简称监管会)。阿坝州中小企业信贷担保公司(以下简称州担保公司)为日常管理机构,挂靠阿坝州投资发展公司,实行独立核算。



第八条 监管会在其监管资金范围内履行以下主要职责:



(一)根据国家有关法律、法规的规定审核、批准日常管理机构的业务管理制度;



(二)审议和批准年度工作计划及工作报告;



(三)审议和批准年度财务预算方案及决算方案;



(四)审议和批准核销坏账及变更资金规模;



(五)每年定期召开监管工作会议,研究解决有关重大问题;



(六)审议批准担保项目;



(七)其他需要审议和批准的事项。



第九条 州担保公司作为中小企业信用担保资金日常管理机构,其工作职责是:



(一)执行监管会批准的年度工作计划,组织实施监管会的决议;



(二)定期向监管会报告上年度工作执行情况和本年度工作计划;



(三)提请监管会审议、核销坏账和提请增资及补充资本方案;



(四)负责中小企业信用担保资金的日常管理和运作;



(五)具体审查担保项目和实施信用担保,出具相关担保文件;



(六)监管会规定的其他职责。



第十条 州担保公司应为受托运作的担保资金设立专门账户,并将担保资金业务与州担保公司自身业务分开管理、核算。





第四章 中小企业信用担保资金的担保服务对象和条件





第十一条 服务对象:阿坝州行政区域内符合国家产业政策的中小企业。重点支持科技创新型;名、优、新产品项目;出口创汇型、农牧业产业化型、环保型、就业型、社区服务型项目的融资担保。



第十二条 担保条件



(一)在阿坝州工商行政管理部门登记注册,具有独立法人资格;



(二)年营业收入在5000万元以下(重点在1000万元以下);



(三)增加值年均增长在10%以上;



(四)入库税金年均增长在12%以上;



(五)两年内无重大质量事故;



(六)在金融机构无不良信用记录;



(七)资产负债率原则上不高于60%;



(八)年技术改造、技术创新或扩大再生产的投入不低于上年营业收入的10%;



(九)提供反担保或自愿缴纳风险保证金。



(十)农牧业产业化基地建设对农牧民的提供条例另行规定。





第五章 担保金额、担保期限和收费





第十三条 参照原国家经贸委和国家财政部的规定,结合我州实际,严格按照单笔担保金额不超过100万元,同一企业累计担保金额不超过500万元。



第十四条 担保期限与贷款一致。



第十五条 州担保公司对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过州担保公司实收资本的3%。



第十六条 州担保公司按一定费率向受保企业收取担保费,但控制在同期银行贷款利率的50%以内。





第六章 担保申办程序





第十七条 凡有贷款需求且符合担保条件的企业,可以向州担保公司申报,州担保公司应当依据相关要求办理担保手续。



第十八条 按以下程序申办中小企业融资担保:



(一)中小企业按银行的要求,提出贷款申请;



(二)经银行审查,符合贷款条件,需要担保的,由银行推荐给州担保公司;



(三)州担保公司按本办法第十二条规定条件就申请担保企业进行审查,以固定表格形式在10个工作日内提出具体意见,并提交监管会审核;



(四)监管会对州担保公司提交的具体意见进行审批意见;



(五)州担保公司在5个工作日内向银行出具担保函,企业获得州担保公司的担保;



(六)州担保公司对担保企业的经营进行跟踪和辅导,建立中小企业融资担保信用档案;



(七)借款人按期归还贷款本息后,担保责任解除。



第十九条 州担保公司与银行办理相关担保法律手续。





第七章 中小企业信用担保资金的管理





第二十条 中小企业信用担保资金经批准设立后,由州担保公司统一存入专门开立的银行账户,进行专户管理。



第二十一条 州担保公司要按照“利益共享、风险共担”的原则与金融机构建立合作关系,对贷款风险实行比例分担,一事一议。并及时与贷款金融机构交换和通报投保企业的有关信息,加强对投保企业的监督,共同维护双方的利益。



第二十二条 州担保公司应积极采取反担保措施,可要求投保企业以其合法的财产(包括股权)抵押或质押,提供反担保。



第二十三条 每发生一笔担保业务,从担保资金中提取10%的资金作为风险准备金,用于代偿和核销坏账;该笔担保项目按时履约解除担保责任时,将预提的风险准备金的80%返还,并入担保资金总额。当风险准备金提取到一定数额时,停止或相应降低提取比例。



州担保公司应按当年担保费的50%提取未到期责任准备金;按不超过当年年末担保责任余额1%的比例以及所得税后利润的一定比例提取风险准备金,用于担保赔付。



第二十四条 州担保公司为企业进行贷款担保发生代偿时,代偿损失在年末担保责任余额的5%以内,州担保公司提取的风险准备金不足以弥补的,经财政部门审核后报州人民政府审批,可给予一定的补偿。



第二十五条 相关部门应当从严把好推荐和审查关,实行“谁推荐、谁审查、谁负责”的原则。对于出现重大失误和虚假行为的,州担保公司不再受理推荐的担保企业和项目。



第二十六条 受保企业应在贷款银行进行结算,银行应通过结算对受保企业的现金流量进行监控,州担保公司就受保企业每月现金流量情况应当与贷款银行及时沟通,对贷款企业的财务恶化情况做出早期预警,一旦发现企业怠于支付利息并有转移资产现象,州担保公司可请求监管会和贷款银行采取法律措施。



第二十七条 确认坏账的条件



(一)被保证人破产或死亡,其破产财产处置收入或遗产收入清偿后仍无法收回;



(二)经执行法律程序后仍无法收回;



(三)因被保人逾期未履行偿债义务超过三年仍然不能收回的。



第二十八条 坏账损失由监管会确认、审核同意后核销,冲减风险准备金。



第二十九条 担保资金的利息和运作收益,在扣除运营管理成本、费用后,统一并入担保资金总额。



第三十条 担保资金按年度核算,由州担保公司于次年一季度向监管会报告担保资金财务情况,提出盈余或亏损处置方案,由监管会批准执行。





第八章 附 则





第三十一条 本办法如与国家的法律、法规不一致时,应做相应修改和调整。



第三十二条 本办法在担保业务实际运作过程中,根据需要和情况的变更,可进行补充和调整。



第三十三条 本办法由阿坝州中小企业信贷担保资金监督管理委员会会负责解释。



第三十四条 本办法自发布之日起施行




校园听证制度与大学生权利保护
王 杰
(西南民族大学法学院 四川 成都 610041)


摘要:大学法治是法治社会的重要方面。而目前我国大学对学生权利的保护重视不够。建立和完善听证制度是大学法治的一个重要方面,对学生的权利保护有着重要的意义。本文将对如何构建我国的大学校园听证制度进行探讨。
关键词:大学生 权利保护 听证制度

问题的引出:
大学生绝大多数是年满18周岁的成年人。但他们在高校中涉及自身权益的各种场合,却基本上被等同于未成年人。对他们的任何处罚,同学们都几乎没有抗争、申辩权。2003年,中山大学举行了全国首次学生食堂的价格听证会。2004年初,北京市教育考试院举行了全国首次关于处罚自考作弊者的听证会 [1]。但迄今为止,国内没有一所高校,在内部处罚和在招生、考试、学位、学费、教材、公寓等环节与学生发生纠纷时设有基本的听证程序,或任何容许学生公开申辩的机会。几年前没得到博士学位的刘燕文绕开高校体制,提起诉北京大学的行政诉讼,轰动一时但昙花一现。大学校园听证制度的构建对大学生权利的维护有着极其重要的意义。

大学生的权利及保护现状

一、大学生应该有那些权利?
大学生绝大多数是年满18周岁的成年人。因此,具有民事行为能力的大学生应该享有法律规定的各项权利。具体说来,大学生应该享有的权利在以下几个方面:
一方面,作为公民应当享有法规规定的的权利,具体包括:受教育权、人格权(包括生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权)、财产权、等等法律法规规定的公民应当享有的权利。
另一方面,作为受教育者的具体权利:我国《教育法》第四十二条规定:“受教育者享有下列权利: (一)参加教育教学计划安排的各种活动,使用教育教学设施、设备、图书资料;(二)按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金;(三)在学业成绩和品行上获得公正评价,完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书;(四)对学校给予的处分不服向有关部分提出申诉,对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提起诉讼;(五)法律、法规规定的其他权利。”另外,我国《高等教育法》第五十四条规定:“家庭经济困难的学生,可以申请补助或者减免学费”;第五十七条规定:“高等学校的学生,可以在校内组织学生团体。”新的《普通高等学校学生管理规定》第五条规定:学生在校期间依法享有下列权利:(一)参加学校教育教学计划安排的各项活动,使用学校提供的教育教学资源;(二)参加社会服务、勤工助学,在校内组织、参加学生团体及文娱体育等活动;(三)申请奖学金、助学金及助学贷款;(四)在思想品德、学业成绩等方面获得公正评价,完成学校规定学业后获得相应的学历证书、学位证书;(五)对学校给予的处分或者处理有异议,向学校、教育行政部门提出申诉;对学校、教职员工侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提起诉讼;(六)法律、法规规定的其他权利。
二、学生和学校到底是什么关系?
在计划经济体制下,学校与主管部门是行政隶属关系,这种关系影响到校内各种主体关系,在学校与学生之间构建起“一律是我说你服从的关系”,这种绝对的行政服从关系在今天是行不通的。根据我国的法律规定,高校与学生之间的关系可以从两方面来把握: 一方面,高校是一种教育机构,大学生是受教育者,因而高校与大学生是教育与受教育的关系。我国《教育法》、《高等教育法》对于学校和学生在教育活动中的权利义务都分别作出了规定,为高校和大学生享有其法定权利、履行法定义务提供了依据。另一方面,高校是一种组织管理系统,学生是该系统中的一个要素,就是说,高校是组织者,学生是被组织者,因而高校和学生又是管理与被管理的关系。高校作为履行特定职能的特定主体,依法享有在其特定职能范围内自定规章、自主管理的特别权利,《教育法》、《高等教育法》都明确规定了高校“依法自主办学”和“按照章程自主管理”的权利。法律也规定大学生应遵守学校的各项管理制度,承担认可和服从学校管束的义务,否则高校有权依据自定规则限制甚至剥夺学生的权利,甚至从根本上改变学生的法律地位。
有人认为是司法关系、合同关系,现在比较一致的看法是公法关系。学生与学校的关系,从学生的角度看,是利用学校教育教学设施的关系;从学校的角度看,则是教育、管理和保护的关系。学校的教育、管理和保护的权利义务与学生的受教育的权利义务均来源于公法,其行为都受公法调整,这就要求双方要正确理解权利义务的边界,按照规定的程序,依法行使权利,依法履行义务,才能在高等学校形成教育教学和学校生活的和谐状态。长期以来,学生与学校的关系没有厘清,源于学校内部关系不受司法干预。1999年北京科技大学学生田永考试作弊诉学校案明确了学校管理属于行政管理范畴,应当受司法监督。不受监督的规定必然导致权力的滥用。
这几年来,随着学生权利意识的觉醒,大学生状告学校侵权的纠分时有发生[2],其实,这从另一个侧面来看,也是学校管理观念滞后的一个表现。毫无疑问,目前绝大多数高校的学生管理工作,还是一种说教式的“政治工作”。学校对学生的管理依然强调意志统一和绝对的服从,这种管理思想,在学生自费入学、自主择业前提下,显然已经越来越不合时宜。
  囿于传统的“从严管理”惯性,大部分高校很少从法律角度认真思考学校与学生的关系。比如学校制定的一些规章制度、校纪校规,总是片面强调学生的义务而绝口不提其享有的权利,对法治原则的遵从不足,甚至与法治的要求背道而驰,使得高校学生工作成了法治轨道以外的一个孤岛。二者的关系应该是,学生的权利多一点,学校的义务也就多一点,反之亦然。
法治是相对于人治而言的,近代意义上的法治,则是以民主政治为前提的。毫无疑问,无论学校与学生之间是身份关系还是契约关系,学生始终是弱者的角色。而民主意味着要承认学生有管理学校的权利。
从上世纪90年代末普通高校全部实行并轨招生以来,学校收取费用,并为此提供服务,学生与学校之间的关系已经是一种契约关系,而不再像以前那样是一种纵向的服从与被服从。这样一来,管理者的管理活动不能再是一种单纯的“行政”行为,高校在学生管理工作中,更多的应该是以民事主体的身份出现,他们之间应是平等主体之间的法律关系。学校与学生之间关系的转变,也要求我们重新审视相关的高校学生管理规定以及校纪校规。
三、大学生权利的保护现状:
中国目前对学生权利保护意识强烈的属吉林大学。吉林大学提出依法治校的口号,并针对学生出版了《大学生的权利及其维护》一书。据悉,这本由吉大团委组织编写的学生读物,尚为国内第一部研究大学生权利的专著。书中不仅详尽论述了大学生享有的各项权利,还通过一些典型案例讲解了学生该如何有效维权。“大学生具有生活方式选择权,例如结婚权利、恋爱权利、拒绝寝室被随意搜查检查权利、学习方式选择权”。这本权利读本似乎与3月份出台的新版《普通高等学校学生管理规定》不谋而合。法治是相对于人治而言的,近代意义上的法治,则是以民主政治为前提的。毫无疑问,无论学校与学生之间是身份关系还是契约关系,学生始终是弱者的角色。而民主意味着要承认学生有管理学校的权利。在吉林大学,我们也看到了可喜的一面,比如说吉林大学校务委员会的成员,除校领导、资深学者外,还吸收了学生,学生代表可以直接通过校务委员会对学校的管理提出建议。而全校20名校部机关党风建设监督员中,也有3位是学生。毫无疑问,“学生要当家,学校要守法”,这正是高校学生管理工作走向法治化的必由之路。
2005年3月29日教育部颁布了新修订的《高等学校学生行为准则》和《普通高等学校学生管理规定》(以下简称新《规定》)。从2005年9月1日开始,新《规定》将正式实施。新《规定》明确了对学生处分的界限,特别提出学校要成立“学生申诉处理委员会”。而且,新《规定》区别于旧《规定》的一个重要之处是,贯彻程序正当原则,规定学校作出涉及学生权益的管理行为时必须遵守权限、条件、时限以及告知、送达等程序规则,防止学校恣意专断地滥用学生管理权。新《规定》增设学生权益保护制度,规定学生对退学处理或违纪处理享有陈述权、申辩权和申诉权,体现了“无救济就无管理”的法治思想。新《规定》把学校的自由裁量权限定在一定范围之内,并要求学校遵守管理程序,其法理价值在于保持一种外部压力,促使学校作出管理行为的合法性、合理性以及可审查性,从而保障学生的合法权益不受侵犯。 新《规定》在落实学籍管理权方面实行了5个取消:取消对学生转专业的程序、时间要求;取消对具体校务管理的要求;取消对学生学习活动统一时间的限制;取消国家对考试、补考、成绩评定方式以及因学业成绩留级降级、重修、退学的不及格课程门数方面的规定;取消学生在校最长学习时限的规定;取消“公共体育课不及格不准毕业,做结业处理”的规定。这些方面均由学校根据本校的实际情况制定具体的规定。在学籍管理方面还权于校,切实落实学校的办学自主权,为学校尊重学生个性差异奠定了科学的基础。新《规定》将“品行极为恶劣,道德败坏者”可以开除学籍的规定改为“违反治安管理规定受到处罚,性质恶劣的”予以开除学籍。在新《规定》中,关于大学生的婚姻问题只字未提。新《规定》也没有禁止大学生在校结婚后怀孕。
四、校园听证制度对大学生权利保护的意义
从我国目前对大学生权利保护的现状来看,虽然已经取得了可喜的进步,但许多方面仍需完善。听证制度的缺失是一个需要关注的重要方面。听证制度的建立和完善对大学生权利保护有着重要的意义。校园听证制度的建立和完善是大学法治的重要方面。建立了听证制度将为大学生权利诉求提供一个可行而有效的保护。设立听证程序,为受处罚的当事人提供了一个法定的陈述和申辩的机会。受行政处罚的当事人如果实施了行政违法行为,那就应当接受行政机关所作出的行政处罚决定,但这并不意味着受处罚的当事人对行政机关所认定的事实和法律依据不能提出异议。因此,通过设立听证程序,使受处罚的当事人可以运用要求听证的权利,向行政机关陈述或申辩自已可以从轻、减轻甚至不能处罚的理由,从而维护自身的合法权益。

建立我国大学校园的听证制度

一、什么是听证制度
听证是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定前,由行政机关告知决定理由和听证权利,行政相对人有表达意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据的程序所构成的一种法律制度。一般认为,听证制度的基本内容主要是:1、告知和通知。告知是行政机关在作出决定前将决定的事实和法律理由依法定形式告知给利害关系人。通知是行政机关将有关听证的事项在法定期限内通告利害关系人,以使利害关系人有充分的时间准备参加听证。告知和通知在行政程序中发挥着行政机关与行政相对人之间的沟通作用,是听证中不可缺少的程序,对行政相对人的听证权起着重要的保障作用。2、公开听证。听证必须公开,让社会民众有机会了解行政机关的行政决定作出的过程,从而实现监督行政机关依法行政。但听证如涉及到国家秘密、商业秘密和个人隐私的,听证可以不公开进行。3、委托代理。行政相对人并不一定都能自如地运用法律维护自已的合法权益,因此,应当允许其获得必要的法律帮助。在听证中,行政相对人可以委托代理人参加听证,以维护自已的合法权益。4、对抗辩论。对抗辩论是由行政机关提出决定的事实和法律依据,行政相对人对此提出质疑和反诘,从而使案件事实更趋真实可靠,行政决定更趋于公正、合理。5、制作笔录。听证过程必须以记录的形式保存下来,行政机关必须以笔录作为作出行政决定的唯一依据。
听证制度在我国是个“舶来品”。1993年深圳在全国率先实行的价格审查制度,可以说是价格听证制度的雏形。此后,有关省市相继建立了价格听证制度。1996年3月通过的《行政处罚法》,首次从国家层面对听证制度做了规定。1997年通过的《价格法》和2000年3月通过的《立法法》,又对价格决策和地方立法听证做了规定。法律法规关于听证制度的规定,加速了听证程序建设和听证制度的实施推广。中央和地方的很多政府部门制定了专门的听证程序或规则、办法。听证在价格决策、地方立法、行政处罚、国家赔偿等诸多领域被广泛采用。如前所述,对学生的管理得许多方面(包括对学生的管理)都属于行政行为,所以建立我国大学校园的听证制度是可行的。二、建立我国大学校园的听证制度
1、适用范围:
本人认为,大学校园听证制度应该包括以下几个方面:(1)、学校内部处罚方面的听证制度:对于考试作弊或成绩评定等方面不服学校处理的;对于学校不予颁发学位证的处罚不服的;对于学校给与记过等处分不服的;等等学生均有权提请公开听证。(2)、学校在内部管理方面涉及到全体学生利益的行政行为应当公开听证。如在招生的过程中被认为显失公平定的;学费杂费等费用的收取被学生及其利害关系人认为不合理的;食堂管理和收费以及饭菜价格被认为不合理的;奖学金、贷学金、助学金的评定被认为是不公平的;公寓的收费及管理被认为是不合理的;等方面学生均有权提请公开听证。(3)、学校基础建设重大项目等关系到学生利益一系列环节也应当建立听证制度,要保护学生的知情权和参与管理权。
总之,由于学校的这些行政行为关系到学生的人身权和财产权、受教育权、获取公正评价权等等很法律保护的权利。通过听证程序来规范学校的行政行为,可以确保学生权利有效合理的予以保护。我们不仅要仿效吉林大学让学生参与学校的管理,而且还应当建立有效的听证制度,真正保护学生的合法权益。
2、具体程序:
学校应当设立听证监督委员会,由学校的知名教授担任委员,发挥教授治校的作用,监督学校规范听证,切实保护学生权利。如上所述,学生对学校内部处罚不服的以及对学校收费管理等方面认为不公平的均有权向申诉和听证委员会提出申诉和听证。对学生要求举行听证的,委员会应当组织学校具体部门依法举行听证。而对于学校在重大项目建设方面,应当在决策之前就召开听证会面向学校师生,公开征求意见并作出规范操作的报告,已示廉洁公正。具体如下:
对于学生因不服学校行政处罚应当适用的听证程序:(1)、学校在处罚学生时应当告知学生有要求听证权利,受处罚的当事人(学生)如要求听证的,应当被告知可要求听证权利后的三天内向该行政机关提出。受处罚的当事人提出要求听证的方式,可以是书面形式,也可以是口头形式。对受处罚人以口头形式提出的听证要求,学校内部具体行政机关的工作人员应当记录在案,以确认受处罚的当事人行使了要求听证的权利的事实。(2)、学校内部行政机关在收到受处罚的当事人的听证要求后,应当着手准备有关举行听证的事项。如,学校内部具体行政机关已经确定举行听证,则应当在听证的七天前,将举行听证的时间、地点通知受处罚的当事人及其委托代理人和有关人员,如受害人。为保证听证的有效性,听证通知应当以书面形式到达受处罚的当事人及其委托代理人和有关人员。(3)、除涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私外,听证应当公开举行。公民可以参加旁听。新闻记者可以采访。(4)、听证应当由行政机关指定的非本案的调查人员主持。这种调查与审查人员的分离,有助于确认调查结果的公正性、全面性。受处的当事人认为主持听证的人员与本案有直接的利害关系的,有权向该行政机关申请其回避。(5)、受处罚的当事人可以自已参加听证,也可以委托一至二人代理参加听证。在我国,可以充当委托代理人的有:取得律师营业执照的律师;当事人的近亲属,即当事人的配偶、父母、成年子女和同胞兄弟姐妹;社会团体的负责人;当事人所在单位推荐的人;经行政机关许可的其它公民。(6)、在听证过程中,应先由本案的调查人员提出受处罚的当事人的违法的实事、证据和行政处罚的建议;然后由受处罚的当事人对此进行申辩和质证。听证主持人可视具体情况结束听证程序。(7)、行政机关应当对整个听证过程制作笔录。笔录应当交给受处罚的当事人审核无误签字或者盖章。(8)、在听证程序结束后,行政机关应当根据的第38条之规定作出决定。
对学校收费管理等方面认为不公平的以及学校在重大项目建设决策等方面的听证程序参照价格听证程序,由听证监督委员会主持。应当注意以下几个方面:(1)、在校学生均有权提出听证要求,可选出学生代表参与;(2)、学校内部行政机关在收到受处罚的当事人的听证要求后,应当着手准备有关举行听证的事项。如,学校内部具体行政机关已经确定举行听证,则应当在听证的七天前,将举行听证的时间、地点通知受处罚的当事人及其委托代理人和有关人员,(3)、听证应当由由听证监督委员会主持。(4)、学校内部具体行政机关应当向学生解释收费等管理依据,(5)、学生应当推举代表提出异议,(6)、学校行政机关应当对整个听证过程制作笔录。笔录应当交给学生代表核对无误签字或者盖章。


注释:
[1]、《中国大学生正逐渐沦为"弱势群体" 》 自中国新闻网 2004年09月27日
[2]、如:一、1998年6月,北京科技大学拒绝给该校94级学生田永颁发毕业证和学位证,理由是田永在1996年2月的考试中作弊而被学校取消了学籍。1999年年初,田永将学校告上法庭。法院经过审理,判决被告北科大向田永颁发毕业证书。二、1999年9月24日,北京大学无线电子学系电子物理专业博士生刘燕文因对学校学位评定委员会作出的不授予其博士学位的决定不服,而将这所著名学府推上了被告席。三、重庆大学学生董佐在2004年5月23日毕业前一个月的英语补考中,叫同寝室同学廖某代考,结果被发现,学校随即勒令其退学并发给他肄业证书。董佐向学校申诉无果后,将学校告上了法庭,请求法院判决被告重庆大学颁发结业证书、撤销行政处分。董佐一审胜诉。四、2004年因为雇佣“枪手”代考英语四级,四川理工学院5名大学生受到学校勒令退学处罚。申诉无望后,5名学生将学校告上法庭,要求撤销学校处罚决定。法院认定,学校处理程序违法,判令学校重新处理。五、河南郑州大学学生董斐因补考作弊,被学校勒令退学。为追讨继续受教育的权利,董斐将母校告上法庭。2005年3月3日,郑州市二七区人民法院对此案作出了一审判决,撤销了郑州大学对原告董斐作出的“勒令退学”的处分决定。