典权与抵押权并存之问题分析
赵志琴

内容摘要：我国现行立法虽未对典权作出明文规定，但作为我国特有的、在民间广泛流传的典权法律制度，必将随着改革的深化，因其区别于其他类似法律制度的突出特点而为社会所需。作者试通过分析典权与抵押权并存之三种情况，以期典权在现实生活中能与其他物权一起充分发挥物的效用，以现实利益最大化。
关键词：典权 抵押权 并存

典权，是我国特有的财产法律制度。典，早在我国汉、唐时代就已在民间广泛流传，形成一些固有习惯。对典权作出系统规定的是1930年5月颁布的中华民国民法物权编。新中国成立后，中央政府明令废除了该民法典（该民法典仍在我国台湾地区适用）。迄今为止，我国立法没有对典权作出明文规定，现实中有关典权的纠纷多为历史遗留问题，由零星部门规章及司法解释调整。随着改革开放的进一点深化，公有制的不同形式以及公有制以外的多种经济成份，决定了民事法律关系的多样化和制度化。典权作为对他人所有物使用收益的一种独特形式，必将为社会所需而“复活” 。正在编纂的民法典物权篇草案也加入了典权的内容，有关典权制度的研究也将越来越多。笔者仅以民国民法关于典权的规定，初步探讨典权与抵押权并存之各情形及其问题之解决。
一、典权与抵押权，及其并存之可能性
民国民法第911条规定，典权系指支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益之权。支付典价的人为典权人，以不动产供典权人使用收益的人为出典人，该项不动产，称为典物。关于典权的性质，台湾法律学者对此意思不一。主要有三种学说：担保物权说，理由一为根据典权在法典体例中的安排，二为认为典权的发生，多数是出典人以典物作为借款的担保；特种物权说，认为典权具有担保物权及用益物权的性质，典权是以典权人取得其对典物的所有权为最终目的，而且典权是由担保物权发展而来，具有相当的担保作用；用益物权说，主要理由是根据台湾民法第911条规定，占有他人的不动产，而为使用收益，是典权的法定内容，具有用益物权的特质。现在第三种学说在台湾通行 。笔者也持典权为用益物权观念，理由为：典权以典物使用收益为目的，具有用益物权的性质，而非似担保物权以担保债务履行为目的；典权是独立发生的权利，是主物权，非如担保物权为从物权；典权到期，出典人支付原典价回赎典物不具清偿债务性质，典价只是典权的对价，是典权人取得占有使用典物的权利的对价，因此，如果典物时价低于典价，出典人可以抛弃回赎权，而不承担任何责任，但如果担保物价值不足清偿债务，债务人仍负清偿责任。
典，之所以存在，有其区别于买卖、抵押之突出特点。出典人将典物出典后，不仅可得到与典物价值相近的资金，而且保留了典物的所有权，有权于典期期满后行使回赎权取回典物，典权制度解决了买卖关系中出卖人取得标的物价金就必然丧失标的物所有权的矛盾。如果以不动产标的物作抵押筹资，一是抵押权人无权使用、收益抵押物，在抵押人也无需使用抵押物情况下，物的经济效用将得不到发挥，二是债务到期清偿不能就抵押物进行执行时，如果抵押物价值不足清偿，债务人仍负清偿责任，而典关系中，出典人的回赎权是否行使取决于出典人的意思，当典物价值下跌时，出典人可以选择抛弃回赎权，而不必对典权人进行差价补偿。
抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利 。抵押权属于担保物权，具有物权优先性和物上代位性等有关物权的一切特点；抵押权不转移抵押物的占有，抵押人将抵押物设定抵押后，仍可就抵押物进行利用；抵押物可是动产，也可是不动产；抵押权人的优先受偿权是债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利，但这种优先受偿并不是指在债务人不履行债务时直接转移抵押物的所有权，而只能将抵押物变价，对变价后的价值优先于其他债权人受偿。
对于典权与抵押权能否并存问题，即：一物出典后，出典人能否就典物再向其他人设定抵押、已存在抵押权的抵押标的物能否出典以及典权人能否将典权作为标的物设定抵押问题。笔者认为，根据有关典权及抵押权的规定，典权及抵押权都可以不动产为标的物，虽典权以典权人占有使用典物为特征，但抵押权人无须占有抵押物，抵押人仍可就抵押物进行利用；出典人将典物出典，仍保留不动产标的物的所有权，因此在不妨害典权人利益范围内，仍可就其对典物的所有权进行其他利用。同样，对于已设抵押的抵押物，抵押人仍有所有权，抵押人在不损害抵押权人利益的情况下也可再对它作其他利用，以充分发挥物的效用。对于典权能否作为标的物设定抵押问题，因典权是一种物权，即权利，而抵押权标的为财产，即物，两者似乎存在矛盾，但典权能带来经济收益，有变现为财产的现实可能性，台湾地区民法第882条规定，地上权、永佃权及典权，均得为抵押权之标的物，学说上称准抵押权 。因此，笔者认为，典权与抵押权在理论上有并存的可能性，且现实中为充分发挥物的效用，使权利人的利益最大化，典权与抵押权也有并存的现实需要性。
二、典权与抵押权并存情形具体分析及一权利现实（或消灭）对另一权利的影响
典权与抵押权并存有上面提到的三种情形，下面笔者就每种情形具体分析之。
（一）出典人就已出典物设定抵押情形。对此问题，台湾学者间见解存在分歧。否定说认为，不动产所有人将不动产出典后，不得以其对典物的所有权为标的，设定抵押权。理由为：台湾民法物权编未明文准许不动产出典后再行设定其他物权，包括抵押权；以典物设定抵押权，使权利发生冲突，法律关系复杂化；在回赎期限届满而所有权人不回赎时，会使其陷于“一面无人拍卖，一面典权人就其因回赎期限届满所取得的所有物，永留一个不生不灭的抵押权存在的状态” 。肯定说认为，不动产所有人于同一不动产上设定典权后，仍可设定抵押权。理由为：台司法院法律解释：“不动产所有人将标的物出典后……在不妨害典权之范围内，仍得为他人设定抵押权”，此解释在物权编公布之后；多数学者持认同之观念；法无明文规定，但也未明文禁止；回赎期满，出典人不得回赎，而由典权人取得典物所有权，此为继受取得，抵押权自然应随同转移，抵押权人可以典物价值超过典价部分受偿，如抵押权人不行使其抵押权，典权人也可请求涂销登记，不致发生不生不灭的状态 。笔者赞同肯定说。如前所述，从理论或制度设置上讲，两者有并存的可能性；另外，笔者试从权利实现（或消灭）角度，具体分析典权与抵押权并存的现实可能性与规定性。
典权有期限的规定，抵押权也因主债务的期限而有期限性。两者能否并存，现实中主要看两者在权利实现（或消灭）时是否有冲突。典权的期限，非典权的存续期间，而是阻止出典人回赎典物的期限。典权可约定期限，期限届满2年内，出典人得行使回赎权，否则，典权人取得典物所有权；也可不约定期限，则出典人在法定期限内可随时回赎典物 。在权利实现时，一种情形是在典权期限内，抵押权因债务人无力清偿债务而发生就抵押物变价清偿之效力，则此时抵押权的实现对典权产生何影响。因典权设定在先，根据物权优先性效力，后设定的抵押权的实现不能损害先设定的典权的利益，抵押权人仅就抵押物所有权进行拍卖变价受偿，拍定人仅取得典物所有权，原典权人的利益不受影响。此时类似于出典人转让典物所有权，由典物受让人取得到期行使回赎权的权利。另一种情形是典权的期限在抵押权所担保的债务未到期时届满，出典人回赎权的行使予否对抵押权的影响。如果出典人如期回赎典物，则典权消灭，出典人对典物的所有权归于完整，抵押权人的抵押权当然不受任何影响，仍存在于转移至所有人占有的标的物上。如果出典人到期不回赎典物，根据典权制度规定，经过一定期间，典权人即可取得典物所有权，有学者认为此为继受取得，抵押权应随同转移，不因典权人取得所有权而消灭。抵押权人可就典物价值超过典价的余存价值正常行使其抵押权 。笔者补充认为，典权人当初同意出典人就典物再行设定抵押，一定充分考虑了典物价值与典价的差值，抵押权人同意在已出典物上设定抵押，也考虑到自己抵押权的可现实性，因此出典人不回赎典物，抵押权人的利益仍可得到现实，不因此而受影响。
（二）抵押人将已存在抵押权的不动产标的物再行出典情形。抵押人对抵押物有妥善保管、防止抵押物价值减少的义务，因此，抵押人欲将不动产抵押物出典，必先取得抵押权人的同意，而抵押权人只有在抵押物价值大于所担保的债，且抵押人出典的典价与抵押权所担保的债之和不大于抵押物价值时，才会同意抵押人将抵押物出典。如果抵押权所担保的债先到期，债务人无力清偿，就抵押物拍卖变价，因拍卖行为是债权行为，根据物权优先原则，拍卖行为不能消灭抵押物上存在的典权。对于存在典权的标的物是否有人拍买，买家会充分考虑典价、典期与标的物价值，认为存在可得利益而取得标的物所有权，同时取得对典物的到期回赎权。如果典权在抵押权所担保债务期内到期，一种情形出典人回赎典物，抵押权当然不受任何影响；一种情形出典人不行使回赎权，由典权人取得标的物所有权，因抵押权设定在先，典权人的继受取得不消灭已存在的抵押权，且因典价小于典物价值，抵押权人仍得于典价与典物差价部分担保其债务。还有一种情况，如果出典人在典期届满前提出找贴，转让典物所有权于典权人，则因抵押权具有物权的物上代位性，而使抵押权人可就找贴的差价行使抵押权。
（三）典权人将典权作为标的物设定抵押情形。台湾地区民法第882条规定，地上权、永佃权及典权，均得为抵押权之标的物，由此可得出典权可设定抵押。学说上称为准抵押权。典权人将其典权作为抵押标的物，则抵押权所担保的债的期限一定在典权期限内。否则，典权期限届满，出典人行使回赎权，消灭典权，则抵押权的标的物也归于消灭，势必侵害抵押权人的利益。在典权期限内，抵押权所担保的债如果到期，就典权拍卖变价受偿，将发生典权的转让关系，原典权人退出典的关系，经过变更登记，拍定人取得典权人地位，对典物进行使用收益。


参考文献:
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