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论网络环境下人格权的保护/王利明

时间:2024-07-06 20:21:18 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9972
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  内容提要: 随着网络技术的飞速发展,人类社会进入到一个信息爆炸的时代。由于互联网在受众上有无限性和超地域性,网络在促进信息传播和共享的同时,也给网络环境下人格权的保护带来一些挑战,因此法律有必要对其加以规制。我国 《侵权责任法》第36条虽然将网络侵权作为一种侵权形态进行了规定,但《侵权责任法》的规定不能代替人格权法的功能;同时,由于网络环境下的人格权的特殊性,也不宜与具体人格权混为一体,有必要在人格权法中专门规定网络环境下的人格权。


随着计算机和互联网技术的发展,人类社会进入到一个信息爆炸的时代。互联网深刻地改变了人类社会的生活方式,给人类的交往和信息获取、传播带来了巨大的方便,使地球成为真正的 “地球村”。互联网技术创造出来的 “虚拟空间”极大地扩张了人们活动的领域和空间,使得信息的发布和收集更为容易,更为简便[1](P10)。但网络在促进社会发展、方便传递信息的同时,利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也大量存在。因此,网络环境下的人格权就成为一个需要研究的新课题,人格权法也应对此有所体现。
一、网络环境下人格权的特殊性
互联网不仅在受众上有无限性和超地域性,且登录和使用具有自由性,一旦被不正当使用,就可能对个人人格权益构成严重威胁,并可能造成严重的损害后果,法律有必要对其加以规制[2](P7)。在网络环境下,人格权概念本身并没有发生变化,法律有关人格权的规定可以适用于网络环境下的人格权,但与现实生活中的人格权相比,网络环境下的人格权有自身的特点,主要表现为人格利益的特殊性:
第一,网络环境下的人格利益具有集合性。在网络环境下,各种人格利益通常是相互交织在一起的,对某一人格权或人格利益的侵害可能同时构成对其他人格权或人格利益的侵害。例如,在网络上非法披露他人隐私,可能既侵害隐私权,同时也构成对他人名誉权的侵害。这些人格利益和权利一起,组合成了人格权益。《侵权责任法》第36条中提到侵害民事权益,但没有具体列举被侵害的权益,从实践来看,在网络环境下遭受侵害的权益主要是人格权益。网络环境下的人格权保护不仅仅保护各种具体的人格权,还包括其他的人格权益。
第二,网络环境下的人格利益具有扩展性。网络环境中的人格权是对各种人格权的统称,并非一种具体的人格权类型,也不是一种新类型的、框架性的权利。与现实人格权一样,网络环境中的人格权以名誉、肖像、隐私等各种人格利益为客体,但因为网络的放大效应和受众的无限性,现实中并不重要的人格利益在网络环境中就成为需要保护的重要人格利益,从而体现了拓展性的特点。例如,自然人的声音虽然并非一种独立的人格权客体,但在网络环境下极易受到侵害,应将其作为一种网络环境下的重要人格利益而加以保护。要看到,在网络环境下,人格利益的范围较之以前任何时代都有所拓宽,除了具有个性化特征的声音,肢体语言、形体动作、可被利用的个人偏好信息都有被法律保护的意义。在此要特别注意对个人信息的保护,例如,在网络上,利用搜索引擎和云计算技术可以将资料的碎片汇集到一起,从而实现对各种个人信息的收集、整理、加工等,这些个人信息一旦被商业机构收集和利用,将会给个体带来不良后果。这表明,在网络环境下,一旦个人信息被非法利用和擅自披露,就会对权利人的权益造成重大侵害。例如,在 “网络暴力第一案”中,原告个人家庭住址等信息被被告在网上披露后,很多网民据此前来围堵,给原告生活安宁造成很大侵扰(参见傅沙沙 《网络暴力第一案:司法建议监管网民言论引争议》一文,载 《新京报》2008年12月19日。)。再如,在网络上披露某女明星的年龄,将导致该明星的演艺生涯受到影响(参见 《泄漏女星年龄 网站被告索赔》一文,载《参考消息》2011年10月19日第9版。)。当然,网络环境下的人格利益具有扩展性,并不意味着在网络环境下某些极易遭受侵害的人格利益就应上升为人格权,只是在客观上凸显了其保护的必要性和重要性。
第三,网络环境下的人格利益结合了虚拟性与实体性。一方面,网络环境具有虚拟性,即网络环境并非实体的空间,在非实名制的情况下,行为人往往使用不表彰其身份的网名,行为人与受害人之前并不存在直接的接触,侵害行为的发生通常是借助于虚拟网络环境而发生和实现。但网络人格权的虚拟性并不意味着,对其的侵害不会导致现实的损害后果。例如,在网络上侮辱他人也会导致受害人的社会评价降低,从而构成对名誉权的侵害。在网络环境下,人格权的侵害环境和手段都是虚拟的,甚至当事人也是通过网名隐匿的,但遭受侵害以后会导致现实的损害后果[3](P7)。另一方面,网络环境下的人格权本身也是实体性的权利,其侵害行为虽然是在虚拟空间发生,但其损害后果却是实际存在的,并会对权利人造成现实的损害。从这个角度来看,现实生活中的人格权和网络环境下的人格权是没有本质区别的。这也再次表明,网络环境下的人格权并非人格权的新类型,也并非产生了新的人格利益,只不过,某种人格利益在网络环境下,其表现形式、保护方式等具有特殊性。
第四,网络环境下的人格利益可商品化。互联网传播迅速、受众广泛、成本低廉,权利人极易实现对人格权益的积极利用,获取经济利益,实现人格权益的商品化。例如,某微博明星与某企业签订商品代言协议,将其为某企业所代言的商业广告短片上传到其微博,这就实现了姓名权、肖像权等人格权益的商品化利用。这意味着,在网络环境下,人格利益的可商品化现象十分明显。在实践中,一些商业网站常常通过收集、利用个人偏好信息等,来从事对个人构成不当侵扰的商业用途。当然,如果其广告宣传内容具有虚假性,所产生的后果也更为广泛和严重,并有可能对公共利益构成侵害。因此,有必要对网络环境下的人格权的商品化利用予以特别规范。
第五,网络环境下的人格利益的保护方式具有特殊性。在网络环境下,人格权是与网络联系在一起的,对网络人格权的侵害也大多借助于网络而发生。在手机和网络形成交互平台时,也可能借助于电信渠道来实施侵权行为。相应地,网络环境下的人格利益的保护方式应当具有特殊性。其主要表现在:一方面,救济方式具有特殊性。网络环境下的人格权救济方式应当考虑网络的便捷性和广泛性特点。例如,行为人的赔礼道歉声明通常应当在同一网络的首页进行;网络服务提供者可以采取删除、屏蔽、停止服务等网络上特有的方式保护受害人。另一方面,损害赔偿计算的特殊性。在网络环境下,受众具有广泛性,且信息发布成本低廉,一旦造成侵害,后果将极为严重。在损害赔偿的计算上,应当考虑损害后果的严重性,以及侵权行为的成本和后果的不对称性。此外,尽管侵权法对网络环境下的侵权提供了事后的救济,但其并没有对人格权的范围、界限、行使的规则等非常重要的内容加以规定,故应在人格权法中规定网络环境下的人格权规则。
二、在人格权法中专门规定网络环境下人格权的必要性
虽然我国 《侵权责任法》第36条也将网络侵权作为一种侵权形态进行了规定,但侵权责任法的规定不能代替人格权法的功能。一方面,侵权责任法只是救济法,并没有确权的功能,不能代替人格权法的作用。网络环境下所涉及的各项人格权益,侵权责任法并不能进行全面的列举,还需要通过人格权法来进行全面的确认。另一方面,即便就侵权形态而言,侵权责任法的规定比较原则,仅仅从责任主体与责任后果方面进行规定,但对侵害方式、侵害客体、损害后果等没有进行全面的规定。由于受其功能的限制,侵权责任法主要是救济法,无法对网络环境下侵害人格权权益的具体方式、侵害客体等进行全面的规定。这就需要人格权法对网络环境下的人格权保护进行单独规定。
由于网络环境下的人格权具有特殊性,在法律规范时,也不宜与具体人格权混为一体,在人格权法中应体现其特殊性。要表现其特殊性,可以在每一具体人格权条文中设置网络环境下的保护款项。但这样一来,不仅会出现叠床架屋的累赘,不符合立法简约化的精神,还会因为立法空间有限而不能完全保护,显然不妥。要避免这些欠缺,就应当对网络环境下的人格权进行专门统一规定,而这类人格权的共性为其专门的集中规定提供了基础。具体说来,这些共性表现为:
第一,主体具有一定的虚拟性。与现实世界所不同的是,在网络世界中,我们所面对的不是真实和可以辨识的个人,而是作为个人代号的网名、IP地址等符号或数字。在现实生活中人格权都是由特定的主体所享有,主体具有确定性,但是在网络环境下,由于网络的虚拟性 (非物质性),网上的交流具有几乎是实时的特点,双方所使用的往往都不会是真实的姓名,而只是注册的用户名或网名。曾有一句名言:“在互联网上,没人知道你是一条狗”(On the Internet, nobody knows you are a dog)[4](P415)。尽管借助一定的技术手段,可以找到行为人的IP地址,但是对于行为人的确定却不容易,尤其是侵权人在开放性的计算机室 (比如公用网吧)里上网发布侵害他人人格权的信息时更是如此[4](P420)。
第二,损害的易发性。在网络环境中,侵害他人权益的行为十分容易发生,例如,网络上随意剽窃他人文章,比现实世界中更为容易;发布针对他人的诽谤行为或者侵害他人隐私的言论,很容易完成,这类言论特别是在论坛、微博等平台中很容易发表,发表后又很容易得到他人的围观、评论和传播。在网络环境中,受害人和加害人身份角色之间更容易发生转换。一方面,所有人都可能成为网络诽谤行为的受害者,而并不仅限于名人;另一方面,每个普通用户如果发表或者有过失地转发此种诽谤言论,或者侵害他人隐私的言论,同样可以构成加害者。
第三,侵害客体的特殊性。如前所述,网络环境下的人格权具有集合性,侵害行为通常构成对多种人格权益的侵害,而并非仅是某一单项的人格权益。同时,网络环境下的人格权具有可商品化特点,对其进行侵害可能既构成对人格利益的侵害,同时也构成对权利人财产权益的侵害。例如,在网络环境下,各种个人信息的碎片都可能通过互联网数据加工处理,以数据资料的形式表现。个人的购物偏好,在现实生活中不一定具有现实意义,但是在网络环境下其经过整理加工之后所形成的数据资料具有经济价值。再如,在网络环境下,个人的肖像可以进行技术加工,一个人的头像可以与另一个人的身体嫁接,或者将一个人的肖像与他人的声音连接起来,这就使得网络环境下个人的肖像利益也具有其独特的特点。
第四,侵害方式在技术上的特殊性。这表现在,一方面,侵权行为具有隐蔽性、侵权地域具有不确定性。因为网络空间具有匿名性和分散性,所以在互联网空间发生的侵权行为往往很难确定实际侵权行为人,或者即使可以通过技术手段追踪,但维权成本也过高[5]。例如,某人坐在家里,就可以以匿名的形式发布侵害他人名誉的言辞,使侵权行为更为隐蔽,对人格权的保护变得更为困难。另一方面,网络的技术性越来越强,使得对人格权的侵害更为复杂。网络环境下侵害人格权通常需要使用一定的技术手段。例如,Cookie的运用,黑客用于远程攻击的木马程序、群发邮件技术等[6](P164-168)。而网络黑客通过各种手段侵入他人电脑窃取个人数据、证券交易的有关记录等行为,技术性就更强。此外,网络环境下,个人的信息和数据都可能会被进行数字化处理,而这种处理方式增加了个人数据被利用、查知、传播的可能性。所以,在网络环境下,个人信息数据权无法通过对隐私权的保护完全实现,有必要单独予以处理。欧盟的一些指令和德国的 《个人数据保护法》就通过单行法的方式对个人信息数据予以保护,这表明传统的隐私权保护已经不能完全适应网络环境下的个人信息保护的需求。
第五,损害后果易扩散性。网络无边界、受众具有无限性、网络的超地域性,使得侵权言论一旦发表,就可以为全球用户所知晓;如果是诽谤性的不实言论,就会在大范围内造成对受害人名誉权的严重侵犯。如在网上传播他人的裸照,损害的后果可能短时间内向全世界传播,他人可以无数次地下载,由此造成的损害后果巨大而且不可逆转。网络环境下,主体在传统世界中所享有的权利,很容易遭受侵害,“人”在此种环境中具有很明显的脆弱性,特别是其名誉、隐私、肖像、姓名等精神性人格权,很容易遭到他人的侵犯[7](P288)。
第六,网络侵犯人格权的后果更为严重。由于互联网具有多维、多向、无国界、开放性等特点,通过网络手段侵害他人人格权,一旦特定信息在网上公布,则迅速地传播流转,影响极为广泛,损害后果无法准确确定,甚至可以说,会导致难以预测的后果。所以在网络环境中的侵权行为,其侵害后果具有不可逆转性,即使可以在一定范围内消除影响,但往往不易完全恢复原状。通过赔礼道歉等方式并不能及时、完全地消除损害后果,恢复到权利未受侵害的状态[1](P22)。甚至有许多学者认为,网络侵权发生以后,是不可能恢复原状的,只能请求损害赔偿。就损害赔偿而言,在网络环境下,损害的范围难以完全确定,举证比较困难;另一方面,因为其波及面较广,这种损害相比实体环境下也更严重。在国内某个网站上发布了某些侵害他人人格权的信息,即便在国内各网站上被消除,但不能或很难删除国外网站上的信息,因而可以说,此种后果是很难彻底消除的。就损害赔偿而言,也因为隐私的传播及诽谤言辞,范围难以把握,所以,损害的确定性和损害的计算都很困难。
第七,责任主体有一定的特殊性。我国 《侵权责任法》第36条第1款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”在网络环境下,侵权责任主体具有复合性,除了网络用户之外,网络服务提供者如果符合 《侵权责任法》第36条第2、3款规定的条件,也应当承担侵权责任。就网络用户而言,在网络环境下,信息发布者之外的其他传播者在一定条件下也可能需要承担侵权责任。例如,在网络上非法传播诽谤信息、非法传播他人的隐私,也可能构成侵权。就网络服务提供者而言,其所提供的网络服务有所区别,如BBS、贴吧、搜索引擎服务均不相同,这样,不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别,其注意义务也应该有所差别,在责任的认定上要根据不同服务的性质而具体确定。
第八,限制和免责事由具有特殊性。一方面,从加害人的角度看,在网络环境中,网络用户和网络服务提供者的注意义务不同,其免责事由也相应地有所差别。比如,网络用户在未经他人同意的情况下,擅自发布他人隐私等,就当然构成对他人人格权的侵害。而网络服务提供者的注意义务则与网络用户不同,如果其在不知情的情况下为网络用户提供了信息传播服务,则需要在受害人通知其采取相应侵害制止措施而未采取的情况下,方须承担侵权责任。另一方面,从受害人的角度看,在网络环境下,对公众人物人格权的侵害与对一般公众人格权的侵害,在责任限制和免责事由方面存在一定差别。与一般公众相比,公众人物的人格权应当受到适当限制。当然,在网络上的公众人物人格权限制规则的适用应当更加谨慎,公众人物也应当受到更多的保护,其家庭住址等个人信息不得随意发布。这主要是考虑到,在网络环境下,网络传播具有广泛性、及时性等特点,受害人可能遭受更严重的损害,而且,此种损害往往难以消除。此外,网络环境下还应当注重人格权保护与信息传播之间的平衡。在网络环境下,应当注重公民人格权的保护,同时也应保障公众的知情权以及信息传播的自由等。
在布局形式上,可以考虑借鉴 《侵权责任法》第四章关于责任主体的特殊规定的立法体例,考虑在人格权法中设立单独一章规定 “特殊主体及特殊环境下的人格权”,将网络环境下的人格权与死者人格利益、胎儿人格利益等特殊问题一并规定,这样既节约了立法空间,又表明它们属于人格权法中的特殊规定。由于在立法技术上无法在每一项具体人格权条款下分别规定互联网侵权问题,否则不符合立法的简约化,而对网络环境下的人格权进行统一规定是比较妥当的。
三、人格权法对网络环境下人格权进行保护的重点
对网络环境下人格权的保护是各个法律部门共同的任务,也是整个民法适应社会生活需要所应当规范的重点。对网络环境下人格权的保护应当主要从两个方面进行,一方面是从权利的救济角度,即侵权责任角度,另一方面则是从确定权利的角度进行,即人格权法的角度。就网络环境下人格权的人格权法保护而言,主要应当从以下几个方面进行规定:
(一)全面确认网络环境下的各项人格权益
网络环境下的人格权主要涉及如下几类:
一是姓名权。自然人的姓名权在网络环境下也是重要的民事权益,应当受到法律保护。姓名权的客体包括户口本上的姓名,也包括其别名、笔名等所有可以与特定自然人相联系的名称。网上侵害他人姓名权主要包括:恶意抢注他人的姓名作为自己的网络域名(例如,美国好莱坞著名女星朱莉娅·罗伯茨 (Julia Roberts)和世界知识产权组织 (WIPO)共同起诉美国新泽西州普林斯顿市的Russell Boyd公司注册了一个以 “Julia Roberts”命名的域名,侵犯了罗伯茨的权利,WIPO仲裁委员会根据普通法的判定,罗伯茨对其姓名享有权利,这家公司主观上出于恶意注册“JULIAROBERTS.COM”的域名,侵犯了罗伯茨的姓名权,仲裁委员会要求其停止侵权行为,取消该域名。)、恶意利用他人的姓名作为自己的网名、假冒他人的姓名从事侵权行为等等。网名如果能够辨认为某个具体的个人,即与真实的个人联系在一起,具有可识别性,则和笔名、别名等一样可受到姓名权的保护(参见彭姣时、韩桂琼 《侵害网络姓名权一案昨开庭审理 未当庭宣判》一文,载 《广州日报》2007年10月26日。)。如个人姓名、职务在现实生活中并不是隐私,但是在网络环境下则可能成为一种重要的隐私,披露者将承担相应的侵权责任。在网上擅自删除他人的网名,也可能构成对姓名权的侵害。
二是名称权。法人名称权在网络环境下也需要保护,如以某公司的名称作为域名,或者未经许可,在自己的网站上使用其他企业名称进行广告宣传,不仅侵犯了该企业的名称权,而且导致消费者对服务主体造成混淆,扰乱了市场秩序,构成不正当竞争(“深圳市人某人装饰设计工程有限公司诉深圳市海某装饰设计工程有限公司侵犯企业名称权及不正当竞争纠纷案”,(2010)深宝法知产初字第161号。)。
三是名誉权。在网络环境下,侵害名誉权的行为较为普遍,具体表现形态主要有:在博客中攻击他人(博客的注册用户 “沈阳”,在浏览网站的过程中,认为作者为“秦尘”的文章有侮辱诽谤自己的内容,使其名誉受到了侵害,而该博客的托管网站——— “博客网”未能及时删除这些文章。于是,“沈阳”于2006年3月3日将 “秦尘”告上法庭。此案为国内首例博客告博客侵犯名誉权。2006年10月北京市海淀区人民法院就此案作出了判决,认定被告侵权成立,责令被告在网站上发表道歉声明。),在论坛网帖、博客等诽谤他人(“海大装饰公司诉新浪公司侵犯名誉权”,(2005)深中法民一终字第3747号。),等等。近年来,侵害网络名誉权的案件层出不穷,表现形态多种多样,既有对自然人名誉权的侵害,又有对法人名誉权的侵害,所以,在网络时代,名誉权的保护应当成为重要内容。
四是隐私权。在网络环境下,对隐私权侵害的表现形态有多种,例如网上擅自披露他人的私生活秘密,公布他人的个人信息,都会对个人生活安定造成不当的侵害。尤其是随着人工搜索技术的发展,利用网络搜集个人信息更加方便(参见 《“人肉搜索”侵权案的法律分析——严某诉王某、甲公司名誉权纠纷案法律问题研究》一文,载北京市高级人民法院《审判前沿(新类型案件审判实务总第25集)》,法律 出版社2010年版。),而这些信息一旦传播,对其恢复也更加困难。据此,很多学者认为,网络隐私权是信息网络时代的重要人权。在现实生活中,生活安宁表现为住所不受他人侵害;而在网络环境下,表现为个人虚拟空间安宁不受打扰,如个人电子邮箱不受他人侵入、窥探、垃圾邮件骚扰等。网络隐私形成了一种新的空间隐私。在网络隐私权下,权利人对其个人信息、生活安宁等都是在虚拟空间中享有的一种权利,而不是在现实生活中享有的权利,这也是网络环境的特殊性[8](P256)。
五是肖像权。网络上经常出现以 “晒某大学校花素颜照”、 “富二代炫富”(参见肖耿 《网曝时代电子照片遭滥用 公民肖像权再引关注》一文,载 《人民日报》2010年8月25日。),甚至公布他人的裸体照片,将他人的头像与色情图片剪接在一起等,这些行为都侵害了权利人的肖像权。 《民法通则》第100条规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”但在网络环境下,对肖像权的侵害大都不是以盈利为目的的,或者营利性很难认定,这就凸现出 《民法通则》的保护模式在网络环境下很难起到制裁加害人、保护权利人的功能。
六是个人信息人格权。个人信息(Personal Data)是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统,它包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。个人信息,例如,家庭住址、手机号码等,可能成为网络环境下的重要人格利益。
七是其他人格利益。例如,声音虽然在通常情况下不能构成独立的人格利益,但是,在网络环境下,声音可以成为重要的人格利益,在网络上侵害这些人格利益主要表现为,模仿他人的声音,或者对他人的声音进行修改。例如,在某著名喜剧演员起诉北京新浪互联信息服务有限公司和北京星潮在线文化发展有限公司侵犯肖像权案中,两公司通过全国多家卫视发布手机游戏下载广告,而此广告未经许可将该演员在小品中的表演形象篡改为动画形象,并配之以与该演员相类似的方言口音(参见肖耿 《网曝时代电子照片遭滥用 公民肖像权再引关注》一文,载 《人民日报》2010年8月25日。)。
(二)强化在网络环境下对个人信息权的保护
随着互联网技术的发展和各种新媒体的广泛运用,个人信息越来越商品化。例如,网络的开放性和互联性,使得商家非法利用他人个人信息创造更大商业价值的机会剧增,进而使 “信息真正成为金钱”[9](P333)。在实践中,利用他人信息进行推广商品、广告宣传,使得个人信息的商业化利用具有更大的价值,也更容易遭受侵害。尤其应当看到,在信息社会,个人信息的收集、储存越来越方便,而且信息的交流、传播越来越迅速,信息越来越成为一种社会资源,深刻影响了人们社会生活的方方面面。所以,法律需要适应信息社会对个人信息保护提出的迫切要求。
网络的全球性、开放性和瞬间性,使得网络在储存和利用信息方面存在着无限的空间和可能性,导致各种个人信息资料都可以通过互联网在瞬间收集、整理、存储和传播,并通过网络途径进行散布。例如,通过对个人购物偏好的分析,可以了解个人个性、私生活的重要特点等。网络环境下,个人信息的传输不仅可以实现瞬间传递,而且其传播面可以波及全球,受众对象也具有广泛性。由此决定了网络环境下对个人信息的侵害,较之于任何纸质媒体,其影响面更大,对个人人格利益的侵害更为严重。所以互联网的发展,使得个人信息的搜集、储存和交流成为生活不可或缺的组成部分,与此同时又带来对个人信息的严重威胁,个人信息在网络传媒下时时都有被侵害的可能[10](P1)。为此,有必要在人格权法中对个人信息权、尤其是网络环境下的个人信息权做出专门规定。
(三)对侵害网络环境下人格权损害后果的确定
侵害网络环境下人格权的现象较为常见,受害人维护权利的事例则比较少,其中很重要的原因就是对损害后果的举证比较困难,尤其是对实际遭受的损失举证比较困难。网络侵权具有某些与现实世界不同的特点。这种不同在于,由于互联网的受众的无限性和传播的及时性,一旦实施侵害行为,其损害后果常常表现为:首先,损害后果的难以估计。网络的受众对象是无限的,其传播速度非常快,传播范围也极大,侵权的信息等还可以被无数次下载或浏览,所以,损害后果往往是严重的,而且很难估计。其次,通常造成精神权益的损害,不可能侵害物质性人格权。传统意义上的生命权、身体权、健康权在网络环境中受到侵害的可能性较小,而名誉权、隐私权受到的侵害可能性较大,所以,受害人往往都会遭受精神损害。再次,损害举证的困难。对侵害网络环境下的人格权,受害人是否遭受了损害,损害的严重程度等,都难以举证证明。例如,侵害主体就不仅仅限于最初的信息提供者,还可能包括网站服务提供者、管理者以及其他网络参与者。针对这些特点,法律上应当减轻受害人在损害后果上的举证责任,综合运用举证责任倒置等一系列技术规则来实现这一目的。
(四)规定侵害网络人格权的特殊责任承担方式
在侵害网络隐私权的情况下,受害人可以采取传统的请求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等方式。但是,由于网络人格权侵权的特点,发生了侵权行为之后,在责任承担方式上具有特殊性。
第一,在网络侵权的情况下,应当大量采取停止侵害的方式。这是因为网络传播具有即时性,在网络环境下,个人人格权被侵犯,停止侵害的基本方式就是及时删除侵权信息,如果某种侵权的信息被他人的网站所采纳储存,受害人也有权要求任何储存该信息的人予以彻底删除。如果侵权方式是非法收集使用个人资料信息,那么,停止侵害的方式就是立即删除存储于侵权者数据库中的个人资料信息。如果采用 “人肉搜索”的方式侵权,停止侵害是指立即制止此种行为。
第二,消除影响的特殊性,在网络侵权的情况下,经常需要侵权人通过发布公告的形式来消除影响。例如,海大装饰公司诉新浪公司侵犯名誉权案中,法院认定被告应于本判决生效之日起5日内在新浪网深圳房产的页面上向原告赔礼道歉、消除影响(“海大装饰公司诉新浪公司侵犯名誉权”,(2005)深中法民一终字第3747号。)。
第三,在网上采取赔礼道歉的责任方式也具有特殊性。例如,海大装饰公司诉新浪公司侵犯名誉权案中,法院认定被告应该向原告赔礼道歉,道歉内容必须经本院审查认可。逾期不赔礼道歉,本院将向社会公开本案判决结果,公布费用由被告负担(“海大装饰公司诉新浪公司侵犯名誉权”,(2005)深中法民一终字第3747号。)。在陈堂发诉中国博客网案中,法院审理认为,未尽到 “善良管理人”的注意义务,应承担相应的法律责任(参见 《“被斥 ‘烂人烂教材’副教授怒告中国博客网”》一文,载 《东方早报》2005年11月4日。)。被告还应当在该网首页向原告陈堂发刊登致歉声明(参见《“被斥 ‘烂人烂教材’副教授怒告中国博客网”》一文,载 《东方早报》2005年11月4日。)。这是因为互联网传播的无边界性和受众的无限性,所以赔礼道歉公告一旦发布就会对侵权人起到有效的遏制作用,甚至比赔偿精神损害更能起到抚慰受害人的作用。但赔礼道歉一旦在网上做出,尤其是一旦在原来发布侵权信息的网络上发出,应当刊载在显著位置。
第四,网络侵权时要考虑损害赔偿责任方式的特殊性。网络环境下的人格权,不仅涉及保护的问题,还涉及利用的问题,这是传统的人格权所无法规范的,尤其是其中的利用问题。一方面,对具有财产利用价值的人格权,应该注意赔偿其财产损失,比如在网上擅自利用他人肖像发布广告。另一方面,在损害赔偿的具体计算问题上,要考虑网络侵权发布面广、影响大等,不能单纯根据现实空间中实际营利的计算标准,更需要通过网络的点击量等来判断侵权后果波及范围,据此来确定损害赔偿的数额,在网络侵权的情况下,通常来说,应该比现实空间中侵权损害赔偿数额更大。
第五,关于精神损害赔偿的适用。对网络环境下人格权的保护,应当加大精神损害赔偿的力度。因为一方面,如前所述,由于网络的放大效应和受众的无限性,人格权一旦遭受侵害,损害后果将难以计算,完全通过财产损害赔偿将无法对受害人提供全面的救济。因此,精神损害赔偿便成为一种有效的损害救济调整机制。另一方面,对网络环境下人格权的侵害,受害人既可能遭受财产损害,又可能造成受害人的精神损害,因此,可以并用财产损害赔偿和精神损害赔偿。考虑到网络侵权造成后果的严重性,尤其是对受害人造成了较为严重的精神损害,因此应当注重发挥精神损害赔偿的调整、制裁的功能。《侵权责任法》第22条规定: “侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这就是说,精神损害的后果不是轻微的损害后果,而应当是严重的侵害后果。造成严重精神损害是获得精神损害赔偿的法定必要条件。所谓严重是指后果的严重性,是指超出社会一般人的容忍限度的损害(参见张礼洪 《意大利法中非财产性人身损害赔偿制度及其启示》一文,载全国人大常委会法工委民法室和中国人民大学法学院主编:《2009年中日侵权责任法研讨会会议资料》,43页。);或者说,是指社会一般人在权利遭受侵害的情况下,都难以忍受和承受的精神痛苦和肉体痛苦。在网络侵权时,只要行为人的行为构成侵权,可以特定该行为已经造成严重精神损害。因为此种侵权是向全世界传播,受众是无限的,且可以无数次下载,已经对受害人造成了广泛的社会影响,应当通过使加害人赔偿一定数额的精神损害金而给加害人一定的制裁。所以应当特定已经构成严重精神损害,并应当加大精神损害赔偿的力度,以为受害人提供更为全面的救济。
四、结语
我国 “十二五”规划纲要明确提出,要健全网络与信息安全法律法规,加强网络与信息安全的保障,网络安全的一项重要内容就是加强对网络环境下个人人格权益的保护。有效规范与保障网络安全应当以充分保障私权为基本前提,只有充分保护个人人格权益,才能够有效防止网络侵权行为的发生,净化网络环境,充分发挥网络环境的积极作用。这就对我国正在进行的人格权立法提出了新的挑战。


关于增加短距离无线电设备使用频率的通知

信息产业部无线电管理局


关于增加短距离无线电设备使用频率的通知

各省、自治区、直辖市无线电管理机构:
为适应打印机等设备使用无线方式进行内部控制、传输数据的需要,根据我国无线电频率划分规定及频谱使用情况,参照国际上通用技术标准,决定增加50-190kHz为短距离无线电设备使用频段。现将增加频段及主要无线技术指标等有关事项通知如下:
1.发射磁场强度:72dBuA/m(10米处,准峰值);
2.杂散发射限值:27dBuA/m(10米处,准峰值)。
其它事项,按照信息产业部《微功率(短距离)无线电设备管理暂行规定》及相关文件的规定执行。
特此通知。


信息产业部无线电管理局
二○○四年二月十一日


  关键词: 非讼程序/审理对象/一般非讼事件/真正诉讼事件/审理界限
  内容提要: 非讼程序审理对象相当广泛,既包括无争议的非讼事件,也包括存在争议的真正诉讼事件。这些事件多以公益性强、继续性事实或法律关系、法官裁量性、需迅速处理、具有形成作用为主要特点。就审理界限而言,德、日最终虽然都接受了形式界限说,将其委诸于立法者的政策,但受各国整体法制环境影响具体表现并不相同。我国民事程序法应注重非讼程序多重功能的发挥,如此既能避免诸多事件转化为纠纷后再以诉讼程序解决,又能解决大量不适应诉讼程序解决的争议。


作为一个聚合性概念,非讼程序最初以各类非讼事件审理程序的形式存在。1898 年德国非讼事件程序法典制定并于通则中确立非讼事件的共通原则、制度及规则后,非讼程序逐渐发展成为一类体系化、独立的民事程序。不过,构成其审理对象的非讼事件在内涵和外延上却并不确定或一致,不同国家及地区类型有所不同,同一国家及地区亦因时期不同而有所不同。我国民事程序法虽然没有采用“非讼程序”、“非讼事件”这组概念,但程序法和实体法对于具有这种性质的程序和事件都有涉及,比如《民事诉讼法》第十五章特别程序所规范的事件,除选民资格案件外,在性质上均属非讼事件。比较而言,我国非讼程序审理对象范围过于狭窄。这种状况既可归因于立法的模糊或者缺失,也源于我国理论上对非讼程序功能认识上的偏颇[1]。近年,因法院诉讼案件审判压力的增大,非讼程序开始受到重视。2012 年 8 月 31 日修改通过的《民事诉讼法》即增加了调解协议确认和实现物权担保两类非讼事件。可以预见,随着民法典制定及我国理论界逐步接受民事程序分类理念[2],还会有更多事件被纳入非讼程序审理范围。但我国理论上至今未就哪些事件可以适用非讼程序展开深入探讨,这无疑会使立法具有盲目性。有鉴于此,借助比较法就大陆法系国家及地区非讼程序审理对象进行整理分析是必要的。考虑到问题的典型性,本文将主要围绕德国和日本两国展开研究。
一、审理对象之一:一般非讼事件
一般非讼事件是指没有争议的非讼事件。这类事件是非讼程序初始形成的基础或者说主体。
(一)一般非讼事件的类型
德、日一般非讼事件范围比较宽泛,它涉及民、商事及家事等法律领域。由于类型复杂,很难整理出全部事件,这里仅就主要事件做一整理。具体而言,民事领域的一般非讼事件包括[3]:宣告社团法人解散、选任清算人、剥夺社团法人的权利能力、许可召集社团总会、选任临时董事、清算人及董事的报酬,这些主要是基于法人内部管理而产生的事件;社团登记、对法人名称等的确定;指定保存分割共有物证书的人;信托关系人(包括受托人、监事、信托管理人、信托监护人等)的选任及改任、信托关系终了、信托关系清算;动产质权实现许可。
商事法律领域是非讼事件集中的主要区域,主要涉及公司非讼事件和拍卖事件。具体而言,公司非讼事件包括:公司登记、命令公司解散、选派或解任公司清算人、撤回股东业务执行权、股东申请检查公司财产、决定清算人报酬额、许可阅览公司相关书类、选任帐薄资料保管者、选定临时管理人、股份有限公司特别清算、公司重整、决算审查人的选任和解任。拍卖事件[4]主要是买受人解除契约后为履行保管义务对物的拍卖以及船舶所有人对运输品的拍卖。
家事法律领域非讼事件较多,主要因为这一领域社会公益性较强,当事人的自由意志与处分权通常会受到较大限制。国家作为一般非讼事件处理的事件类型主要包括[5]:不在者的财产管理及宣告失踪;宣告丧失亲权、管理权;子女姓氏变更;收养许可;许可终止收养;未成年人监护及成年人监护,包括选任监护人、保佐人或者监护监督人,辞任监护人、保佐人或者监护监督人的许可,解任监护人、保佐人或者监护监督人,决定监护人报酬等;继承事件,包括申报限定继承、抛弃继承、选任继承人财产管理人、分割继承遗产、选任遗嘱执行人、给付遗嘱执行人报酬、遗书审查、撤销遗嘱;夫妻财产登记[6];夫妻财产管理的变更。
(二)一般非讼事件的特点
以上虽非德、日一般非讼事件的全部类型,但由这些事件足以反映这类非讼事件的特点:
公益性较强。尽管关于公益性的内涵在我国学界争议较大,但德日等国家及地区学界通常认为所谓公益是对任何不特定第三人的保护[7]。换言之,某一法律行为可能会损害不特定第三人利益时就可以被认为是对公益的损害。这一特点在上述家事事件中自不待言,在民商事法律领域体现也尤为明显。民事法领域以社团法人事件为例,社团法人基于非法目的设立,或者在设立后从事违反公共秩序、善良风俗活动的,在德、日法中均认为是对公益的侵害。日本法中可以宣告该法人解散[8]、德国法中则规定了法院可以剥夺社团法人的权利能力[9]。商事法领域如临时选任公司管理人事件[10],公司负责人缺员或者负责人人数不足的情况下,可能会影响到公司的正常经营活动,进而损害任何与其进行经济往来的第三人的利益,这也属于对公益的侵害。所以日本法和德国法均规定法院可依申请为其选任临时管理人。由此,就避免了损害发生后再以诉讼形式弥补,从而可以最大限度地维护公益。
多体现为继续性事实或法律关系。继续性事实或者法律关系是从时间延续角度展开的。学界关于继续性事实或法律关系的直接讨论较少,但关于继续债的关系讨论较多。从继续性债的关系的描述中,可以大致推论出这类事实或法律关系的特点。德国学者 Wiese 认为,所有的继续性债之关系依其性质可以无限地延续[11];Gschnitzer 认为,一切继续性债之关系能够不消灭地存续,并且在不抵触其本质的前提下,源源生成一系列的权利义务。这种特性可称为“继续性债之关系的不可消耗性”[12]。由此我们可以初步把继续性事实或法律关系的特点概括为时间的无限延续性和行为的持续实施性。诸多一般非讼事件均能体现这一特点。以收养关系为例,收养关系虽因法院宣告而成立,但收养本身就是持续性行为;并且这一关系持续期间,法院始终负有监护职责,一旦发现有法定原因时均可依职权废止该关系。当然,并非所有继续性事实或法律关系均可作为非讼程序审理对象,只有那些存续期间内需要结合各种情势变化借助于国家公权力不断调整的事实或法律关系才能如此。
具有时效性、需迅速处理。所谓时效性是指某种法律事实或法律行为发生时法院必须尽快做出裁判,以避免给关系人生活带来严重影响甚至危害。以监护人选任为例,监护人制度的目的是为了弥补被监护人能力的不足,在监护人缺位时应及时予以确定。再以选任公司清算人为例,在依法不能确认清算人时,事件进展已经陷入僵局。法院必须迅速确认清算人才能化解这种僵局。应指出的是,这一特点在商事非讼事件中体现的尤为突出,这是由商事法律关系的迅速性、定型性、营利性等特点决定的[13]。
裁量性。诸多非讼事件涉及的实体法律规范缺乏明确内涵,仅提供一种指导性判定,需法官结合具体案件综合平衡后始能做出判决。以决定监护报酬事件为例,《德国民法典》第 1836 条 2 款规定,监护法院必须许可向监护人或监护监督人给予报酬。报酬额按照监护人对执行监护有用的专业知识以及监护事务的范围和难度来确定。显然,条款自身并没有提供一个准确的给付标准,具体如何给付需要法官进行裁量。非讼事件的裁量具有两个特点:第一,具有未来性。法官进行的积极性、协助性干预旨在形成某种新的法律状态。诚如三月章教授所言,“非讼事件中法官的裁量性判断是一种创设的、展望的判断”[14]。某些诉讼事件中虽然也存在着“显失公平”等不确定概念需法官进行裁量,但这种裁量是针对已经发生过的事实,法官基于公平所进行的一种回顾性评判,目的是解决已经发生的纠纷。第二,部分非讼事件的裁量虽也具有形成作用,不过它与离婚、婚姻取消等形成诉讼是存在着本质区别的。后者是由法院确认法定形成要件的有无来引起法律关系的变动,是一种与形成要件相联系的法律效果;前者与形成要件无关,只是一种更广泛的行政裁量或者说处分而已。
二、审理对象之二:真正诉讼事件
真正诉讼事件指原本运用诉讼程序解决,后基于合目的性因素被移至非讼程序下审理的诉讼事件。它表面虽为非讼事件,性质上却为诉讼事件。把非讼程序审理对象扩展到真正诉讼事件的做法源于德国,是德国为弥补民事诉讼程序自身缺陷所衍生的一种制度。日本最初并没有系统地、全面地研究这一理论,只是到了二战后才逐渐用它来分析日本的法现象。正因如此,两国关于真正诉讼事件呈现出两种完全相异的立法例。
(一)德国法例
德国法例的特点是以某些特别类型的诉讼事件为真正诉讼事件。从现行法而言,德国法中的真正诉讼事件在民、商事及家事法律领域均有所体现:民事法律领域的真正非讼事件包括[15]:质物拍卖合意不成立时法院的决定、夫妻双方就日常生活事务相互代理的争议、有关增益财产补偿[16]的争议、有关补偿退休金的争议等;商事法律领域的真正诉讼事件包括[17]:有限责任股东或者隐名合伙人关于特别检查权的争议、检查人与发起人间的争议、关于监事组织的争议、出席股东大会股东与董事间关于告知权的争议、公司与年度终结检查人间关于年度结算及营业报告规定解释的争议、特别检查人对年度结算确定的争议、不执行业务股东对红利分配的争议、公司合并或转化为有限公司的争议;家事法上的真正诉讼事件包括:扶养事件、夫妻财产事件、因解除婚约、婚姻、亲子及见面交涉权等而产生的请求事件、同性恋关系事件;其它单行法上的真正诉讼事件,主要见于农业法中关于继承权及延长收益租赁契约的争议、婚姻住宅及家用物处理条例中关于婚姻住宅及家用物分配的争议、住宅所有权及长住权法中关于住宅所有权的争议、恢复法上的有关争议。
类似的以某些特别类型事件作为真正诉讼事件的状况在日本法中亦有存在,尽管它在日本法中未成为主流。典型例就是《日本借地借家法》第 42 条所规定的争议事件。《日本借地借家法》是日本规范土地和建筑物的租赁、借用等流转的法律规范。1966 年借地法修正案明确规定,因情势变更引起的借地条件变更、建筑物扩建和改建的许可、建筑物转让及租赁权让渡和转让的许可、建筑物拍卖·公卖及用地租赁权让渡的许可等[18]诉讼事件改用非讼程序处理。
(二)日本法例
在德、日等国家及地区中,日本法例属于一个较特殊的现象,就是将调停这种非对抗性纠纷解决方式作为非讼事件纳入非讼程序调整范围。这种现象是非讼概念在日本的扩大,也是日本在法移植过程中吸收本国传统要素的产物。不过某种意义上它只是历史的产物,而非理论的逻辑形成。最初引入调停制度的是 1922 年《借家借地调停法》[19],旨在利用情理来维持共同体秩序;1932 年《金钱债务临时调停法》[20]确立了替代调停的审判制度。所谓替代调停的审判是在调停委员会进行的调停没有达成协议希望的前提下,法院认为适当时可以听取调停委员的意见,并权衡双方当事人的衡平,权衡案情,在不违反双方所申请旨意限度内,以职权做出解决案件的裁判[21]。《金钱债务临时调停法》审议过程中,调停被与非讼事件联系在一起。立法者认为,理论上虽然诉讼事件和非讼事件的界限比较模糊,但前者是权利确认后者是权利形成这一点大致是清晰的。如果把诉讼事件简单地在政策上依据非讼程序处理会产生违宪的问题,而调停和替代调停的审判[22]本来属于权利创设,非讼事件具有权利形成的特点,所以将它们解释为非讼事件就不会产生违宪的问题[23]。但这种联系并没有在立法上做出明确规定,1947 年的《日本家事审判法》和 1951 年的《民事调停法》[24]才明确地将调停规定为非讼事件。
日本民事调停主要适用于农事、商事、矿害、交通、公害等民事纠纷领域。家事调停则适用于夫妻同居及其它互相扶助义务、变更财产管理者以及分割共有财产、因婚姻产生费用的分担、指定子女监护人及其它有关子女监护、财产分配、亲权人指定或者变更、废除推定继承人(取消该废除决定)、抚养的处分、遗产分割等家事纠纷[25]及人事诉讼纠纷。2011 年《日本家事审判法》修改时把抚养事件中抚养义务的设定(或取消)和废除推定继承人(或取消该废除决定)移出家事调停[26],仅作为家事审判对象。
关于为什么把调停和替代调停的审判作为非讼事件并且是真正非讼事件。日本学者佐上善和教授认为理由主要在于:第一,它起初是日本为维持共同体秩序而非权利性、非法律性解决争议所确立的制度;第二,调停在强化判断因素的同时也贯彻了强制妥当性,依此谋求纠纷的解决;第三,调停过程中,采用排除私法自治原则、由国家代之补充当事人意思欠缺的职权主义纠纷处理方式,来形成合目的性裁判和新的法律秩序[27]。
(三)真正诉讼事件的特点
德、日真正诉讼事件虽然存在着上述类型和内容的差异,但它们均是一国民事纠纷解决体系在诉讼程序应对社会纠纷出现困难时自我调整的产物,只是实现路径不同,它们的共性仍然是显著的:
所涉及实体法规范亦多具有抽象性特点,需法官自由裁量。真正诉讼事件涉及的实体法规范在设定权利义务时,多数并没有包含具体内容,一般留待民事主体自由决定;在民事主体间约定不清晰发生争议时,只能由法官裁量。例如,《日本民法典》第 707 条规定,在共同继承人没有达成协议或不能达成协议时,各共同继承人可以请求家庭法院对其进行分割;有特别事由时,家庭法院可以规定期间,就遗产的全部或一部分禁止分割。法典如此规定在于,作为遗产的物或者权利的种类与性质千变万化,不同事件下分割方式、时间及地点等具体内容也就差异相当大,很难统一规定。法典规定不明晰也意味着很难采用以当事人主义为基础的对抗方式解决这类争议,因为在对抗结构中当事人必须依照法律规范提出主张并承担证明责任,它是以法律规范明确、确定为前提的。运用非讼程序,法院则可以积极地调查证据、斟酌各种情形,以形成裁量性判断。当然,这种裁量性更多的是一种回顾性评判。
多数真正诉讼事件亦多体现于继续性法律关系中。与一般非讼事件相似,真正诉讼事件亦多存在于继续性法律关系中。以日本法婚姻费用分担争议为例,婚姻费用分担在夫妻关系存续期间内会一直存在,当事人没有约定的情况下只能待争议发生后由法院裁决。其他诸多真正诉讼事件亦具有这一特点。这里易产生疑问的是调停是否属于一种继续性法律关系。从调停适用的范围及目的而言,其主要目的仍是维持既有法律关系。当然,这种维持并不是原封不动,而是修复性维持。调停通过延期清偿、债务减免、变更履行条件等修正合同的不公平,通过排除不公平或定型的法规适用对一般、定型法律关系进行妥当性处理;依此实现法律关系的继续性。
多由形成诉讼转化而来,具有形成的特点。真正诉讼事件多由形成诉讼转化而来,由借助对抗式的形成要件审查转而采纳职权式审查。这样做的原因在于:第一,非讼事件与形成诉讼具有历史亲缘性。非讼程序中“利用裁判的形成”这一观念比形成诉讼概念出现更早,很早就一直有学者主张“形成诉讼本质上就是非讼事件”[28];并且事实上,非讼事件的裁判也多为形成裁判。第二,形成权的审查也符合非讼程序的特点。形成权的行使通常存在当事人单方行为与借助法院形成裁判两种方式。由法院审查形成要件实质就是把本来委诸于私法自治原则处理的法律形成关系基于某种政策考量置于法院监督之下。限制当事人处分权、导入职权主义,由法院运用职权主义进行判断、裁量更符合法院审查的特点。
公益性较强。公益性在家事事件中体现尤为突出,这一点由前述一般非讼事件也可以看出。它不仅涉及到未成年子女或者家庭中弱者利益保护的问题,作为社会的基本组织细胞,它还关系到社会伦理等一系列道德准则。日本在二战不久就借助家事审判和家事调停实现了家事事件的全面非讼化。德国则一直把这类程序规定于民事诉讼法典中,2009 年非讼程序法修改时也把这类程序全部移到了非讼程序法典中,实现了家事争讼事件的全面非讼化[29]。如此做的目的是运用一致程序将相牵连的纠纷、非纠纷尽可能一次性、迅速处理解决。
三、非讼程序审理的界限:诉讼事件与非讼事件的界分
基于上述分析,不难看出一般非讼事件与真正诉讼事件特点大致是相同的。二者的区别只是法院介入时间不同。前者是纠纷未发生时法院即以监护角色参与民事权利义务或法律事实的形成;后者则是待纠纷发生后法院以裁决者的身份介入纠纷的解决。一定意义而言,真正诉讼事件是处于一般非讼事件的延长线。立法者把真正诉讼事件从诉讼程序内移至非讼程序下,目的是摆脱诉讼程序对形式主义的过分追求,转而以迅速、弹性、经济的方式来解决纠纷[30]。随着真正诉讼事件的不断增加,非讼事件的类型结构显然已经发生改变,非讼程序逐步成为了与诉讼程序相并列的一种纠纷解决方式。然而,诉讼程序与非讼程序是两类性质相异的程序,非讼程序缺乏基本的程序保障,程序除追求合目的裁判外,还不得不考虑当事人的程序权利、程序利益等,所以运用非讼程序审理诉讼事件总应是有限度的,否则会损害当事人的程序基本权。那么非讼程序的审理界限止于何处呢?换言之,诉讼事件与非讼事件如何界分呢?
对于这二者的界分,德、日曾经存在着两种基本观点:一是实质界限说。该说认为诉讼事件与非讼事件存在着实质性界限。该说又可区分为目的说、手段说、对象说等观点[31]。二是形式界限说。依照该说,诉讼事件与非讼事件的界分只是立法政策问题,法律规定采用非讼程序审理的就为非讼事件;反之,就是诉讼事件。最初,研究者也一直坚持实质界限,但真正诉讼事件的不断增加致使非讼事件变得越发混杂,最后不得不放弃实质界限的探寻,把之委诸于立法者进行斟酌。目前来看,形式界限说在德、日已逐渐成为主流观点,但这种状况的形成也与各国立法者对非讼程序的调整、修正亦是密不可分;并且,因两国法制整体框架的区别,这一观点的具体实施状况是有所区别的。
(一)德国法例
德国法关于非讼程序审理对象的限制主要来自于《德国基本法》第 103 条第 1 款。这一条款要求任何人都有在法院面前的审问请求权。该权利是德国二战后基于战争对人类基本权利侵害的反思于基本法中确立的,被视为程序保障的基本内容。它在民事诉讼程序中得到了很好确立,但因德国非讼程序法制定后一直到本世纪就没有修订,所以这一权利并没有直接引入法典。不过,虽然法典没有明确规定,但司法实务却通过判例的方式逐渐确立了它在非讼程序中程序基本权的地位。由此,运用非讼程序审理诉讼事件自然也不会产生违宪问题。2008 年德国非讼程序法修改时在法典中直接规定了审问请求权的各项内容。至此,运用非讼程序审理诉讼事件于立法上已经完全没有障碍。
(二)日本法例
日本关于非讼程序审理对象的限定也主要来自于宪法的规定。《日本宪法》第 32 条规定,任何人都不能被剥夺在法院接受裁判的权利。第 82 条第 1 款规定,裁判的对审和判决在公开的法庭上进行。这两个条款同时使用了“裁判”的用语,就它在两个条款内含义是否一致存在着否定说和肯定说两种观点。否定说认为,两个条款中运用的“裁判”没有任何关联:第 32 条是指国民在法院接受裁判的权利,强调审判权只能由法院行使;第 82 条第 1 款强调的对审和判决这两种审判行为必须在公开的法庭上完成。换言之,第 32 条并没有国民必须接受诉讼程序裁判的意思;第 82 条第 1 款也没有说所有的裁判都必须经过对审程序[32]。但肯定说却认为这两个条款存在着关联:第 32 条所谓的裁判,除第 82 条第 2款规定的例外情形外,都必须在公开的法庭上以对审和判决的方式进行。对于这两个宪法条款的不同理解直接影响到了非讼程序审理的界限。依据否定说,只要裁判是由法院做出的就符合宪法,法院运用非讼程序审判诉讼事件也不构成违宪;肯定说则认为,诉讼事件必须采用公开、对审及判决的方式进行审判,这意味着诉讼事件不能运用非讼程序审理。20 世纪 60 年代后,肯定说一直居于通说地位。
为解决立法中出现的上述冲突,日本最高法院将权利区分为实体性权利义务(纯粹诉讼事件)与具体内容(非纯粹诉讼事件)。前者涉及到权利义务自身是否存在必须通过公开、对审及判决的方式审理;后者可以采用非讼程序由法院从监护的立场进行裁判。并且,运用非讼程序做出裁判后不影响关系人对于实体性权利义务自身的争执。日本最高法院是这样阐述自己的理由的:“宪法第 82 条规定裁判的对审及判决需要在公开的法庭上进行。但是就什么样的事项必须在公开的法庭上采用对审及判决,宪法并没有设置任何的规定。由于确定法律上实体权利义务本身为固有司法权的主要作用,相关争讼通过非讼事件程序或者审判程序以决定形式裁判是回避前述宪法的规定,即使是通过立法方式也是不允许的。因而,关于该条款的合理解释应是,对于法律上实体权利义务的争议,应当在公开的法庭上采用对审及判决形式。……为了促进当事人协议解决,首先可以尝试调停,调停不能的再转移到审判程序,在非公开的形式下继续审理,事实的探知及必要的证据调查则由法院依职权进行。比起诉讼程序而言,这种方式能够实现简易迅速地审理,采用决定的形式也更符合有关身份关系事件的特点。但是不能否认的是,这些义务仍然是实体法上的权利义务,所以终局性地确定权利义务本身还需要在公开的法庭上通过对审及判决的方式做出。……在民法没有具体规定时,家庭法院从监护的立场出发,基于合目的性观点,通过行使裁量权形成权利的具体内容是必要的。此时,家事审判法的审判具有形成效力,它在性质上为非讼事件的裁判,因而不需要通过对审及判决的方式做出。……判决确定后,虽然关系人不能就裁判的形成效力进行争执,但在公开法庭上通过对审及判决的方式就同居权利义务本身进行争执的途径并没有封闭。”[33]
这种选择反映了日本最高法院在解释非讼程序审理界限的艰难选择:一方面它力图保持非讼程序功能扩展的合宪性,发挥非讼程序在民事纠纷解决领域上的作用;另一方面又要防止运用这一程序可能对民众程序基本权的侵害。不过,最高法院所担心的侵害程序基本权问题随着 2011 年 5 月 25 日非讼事件程序法和家事事件程序法通过已基本得到解决。这次立法修订全面强化了当事人及其他程序关系人的程序保障,宪法第 32 条的理念在非讼程序中亦得到了全面落实。
结 语
非讼程序背后蕴含着深刻的事件类型化法理,这既能够为非讼事件提供一般性程序,又可以结合事件自身特点制定特殊的审理规则;借助程序的运行,既能够发挥国家监护作用预防各类纠纷的发生,又能够在纠纷发生后迅速、快捷地予以解决。这就使实体法所蕴含的立法价值和目的考量得以充分实现。另外,非讼程序功能并非我国理论界通常理解的仅是确认事实、预防纠纷。真正诉讼事件大量增加后,形成已经构成了非讼程序的基本功能之一。通过真正诉讼事件,它实质上发挥着诉讼程序“减压阀”的作用。尤其值得注意的是,它还解决了调停这种东亚传统纠纷解决方式在现代西方法制内如何定位的问题。因而,可以预见非讼程序完善必定会成为克服我国民事司法内容诸多困境的有效路径之一。



注释:
[1] 郝振江:《论非讼程序在我国的重构》[J],《法学家》2011 年第 4 期。
[2] 关于民事程序分类理念的论述,请参见傅郁林:《分界•分流•分层•分类——我国民事诉讼法修订的基本思路》[J],《江苏行政学院学报》2007 年第 1 期;王亚新:《民事诉讼法修改中的程序分化》[J],《中国法学》2011 年第 4 期。
[3]参见《日本一般社团法人及财团法人法》第 47 条、第 75 条 2 项、第 87 条、第 197 条、第 188 条、第 210 条、第 216 条、第 261 条;《日本民法典》第 40 条、第 75 条、第 262 条第 3 款、第 354 条;《日本非讼事件法》第 92 条、第 93 条;《日本信托法》第 57 条第 2 项、第46 条第 1 项、第 123 条第 6 项、第 131 条第 5 项、第 165 条第 1 项、第 180 条第 1 项。《德国民法典》第 21、29、37、43、55 条;1898 年《非讼事件程序法》第 159 条。(文中涉及的日本民法典条款请参见渠涛:《最新日本民法》[M],法律出版社 2006 年版;德国民法典条款参见陈卫佐:《德国民法典》(第 2 版)[M],法律出版社 2007 年版)