从一起诉前辩护案谈起

文/邵永兴


案情概要：
金系A公司法定代表人，朱系个体经营业主。B公司与朱及金联系购进一批朱从国外购入的货物，A公司向B公司开具了增值税发票并如实纳税申报。B公司将部分货款以现金支付给朱，部分货款通过转帐支付给A公司。A公司收取货款后扣除应纳税款将其余货款以现金支付给了朱（未索取收据）。
税务机关认定：朱在销售该批货物时应当开具税率为4％的普通发票，朱未开发票偷逃了销售额4%的税款，并作出了补税和罚款的处罚。税务机关认定： A公司为朱代开增值税发票，A公司收取B公司货款超过应纳税款的差额部分为A公司取得的代开增值税发票好处费（理由是无收款收据），没收A公司非法所得。事后A公司依法履行税务鉴定后公司注销。再后，公安机关对本案立案。
公安机关认为：朱委托A公司代开增值税发票的行为触犯了刑律，对朱及A公司法定代表人金应按虚开增值税发票罪追究刑事责任，因而立案并决定对朱和金等人刑事拘留。
检察机关认为：朱和金涉嫌虚开增值税发票罪名成立，故对朱和金批准逮捕。公安机关侦查终结后将该案移送检察机关审查起诉。
自该案进入审查起诉阶段起，金家属委托笔者担任金的辩护人。根据所了解到的案情笔者认为，金虚开增值税发票一案疑点较多，罪名不能成立，并向检察院递交了律师意见书阐明了金罪名不能成立的观点。检察院虽未同意金无罪的观点，但同意先对金取保候审再一步研究律师意见。后经检察机关两次退回公安补充侦查，检察机关最终认为，金涉嫌虚开增值税发票罪名不能成立。

一.金涉嫌虚开增值税发票罪名不能成立疑点的提出

1.金涉案,主体问题的疑点
增值税发票的持有人和开票人是A公司，金是A公司的法定代表人。金开具公司发票系代表A公司所作出的职务行为。如果虚开增值税发票罪名成立，本案应当认定为A公司单位犯罪，金是A公司该行为的直接责任人员。根据刑法第二百零五条规定：单位犯虚开增值税发票罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；……”。
金是否构成犯罪以A公司单位犯罪是否成立为前提。A公司因合法注销而不复存在，对A公司的刑事责任已经无法追诉。根据司法解释规定，对A 公司不再追诉，但对金仍应追诉。在单位犯罪案件中，对责任人员的追诉以单位已经构成犯罪为前提，对单位犯罪中责任人员的追诉不同于共同犯罪中对共犯的追诉。在对单位是否已经构成犯罪不能作出判定之前直接追诉单位的责任人员追究刑事责任缺乏前提条件，在法理上和逻辑上不能成立，也不符合未经审判不得定罪的刑事诉讼规则。因此，现行法律对单位犯罪如何追诉仍然存在法律空白，有待于进一步完善。

2.虚开增值税发票罪概念上的疑点
最高法院解释的“虚开增值税”专用发票”行为有三类：（1）没有货物购销而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。本案因不涉及第（1）、（2）种情形，故只需要研究的是A公司的行为是否符合第（3）种情形。
本案所涉的增值税发票与实际货物名称、数量、价款、税金等全部对应，因此本案中的实际经营活动是客观存在的。相对于B公司，本案经营活动的卖方主体应当如何认定是本案的关键疑点。如果A公司是卖方，则A公司开具增值税发票的行为是合法行为，金涉嫌虚开增值税发票的罪名就不能成立。但如果该经营活动的卖方是朱，而朱出卖货物后让A公司为其开具增值税发票，则本案涉嫌罪名成立。交易过程的分析是解开本案症结之关键。

3.犯罪的动机、目的的疑点
A公司开具增值税发票并如实进行纳税申报，由于增值税发票中价款和税金分别列明，因此如实申报则必然纳税。虚开增值税发票罪的犯罪动机、目的一般是为了偷逃国家税收。从税务机关的认定来看，在本案增值税流转环节中国家税收并未流失。因此，A公司的行为在动机、目的上不符合虚开增值税犯罪的特征。
从事后A公司税务鉴定情况来看，税务机关对A公司的全部纳税行为是认可的。从朱的行为来看，依法纳税只要交4%的税，去交高达17％的税为了犯罪显然也是不符合其目的、动机的。

4.买卖关系主体的疑点
买卖关系属于民事合同关系，因此交易主体的认定应当符合民法原理。B公司既向朱支付货款，又向A公司支付货款，两者之和等于增值税发票列明的价税总额。因此，在付款途径上无法确定谁是卖方。相对B公司，朱和A公司谁是货款的合法债权人？而朱与A公司之间的结算对本案定性没有法律意义。
在与B公司的买卖关系中没有书面合同，因此口头买卖关系的主体认定应当根据实际交易过程进行分析。如果在与购货单位的买卖过程中发生合同纠纷，谁是适格的诉讼主体？发生质量纠纷，A公司是被告；发生货款纠纷，A公司是原告。因此，相对B公司， A公司是合同权利义务的承担者。

5.货物的流转过程的疑点
在与B公司的买卖关系中法律上并不承认朱是合同主体，那么朱在本案中又处于何种法律地位呢？税务机关认定：朱在销售该批货物时应当开具税率为4％的普通发票。朱应向谁开具发票？税务机关没有说明。
如果交易是朱与B公司直接发生，朱应向B公司开具发票。但如果是朱与A公司发生交易，则朱应向A公司开具发票。A公司没有对应进项发票是其涉案的主要原因，但A公司向B公司开出的增值税发票是按无进项货物全额纳税，是符合纳税规范的。A公司在与B公司的买卖关系中是法律上的合同权利义务的承担者，因此朱未向A公司开具普通发票是税务违规。
本案的货物流转过程应当认定为：朱向 A公司出卖货物， A公司向B公司出卖货物。本案存在两个主体关系不同的连环买卖法律关系， A公司是相对B公司的直接出卖人。A公司开具增值税发票与其自己的实际经营活动相一致，本案中A公司不存在虚开或代开增值税发票的犯罪行为，金涉嫌罪名不能成立。

二.辩护律师在当事人被起诉之前如何履行辩护职责

犯罪嫌疑人在受到刑事侦查后即可委托律师提供法律咨询、获得法律帮助，
刑事诉讼中律师提前介入是法制的进步。而当事人该项权利的实现有赖于法制环境的完善和律师的专业服务。律师在刑事案件的各个环节中，出庭辩护通常都有比较成熟的经验，而在侦查阶段及审查起诉阶段律师服务流于形式的现象比较突出。辩护律师在当事人被起诉之前如何履行辩护职责系关当事人切身利益和律师在刑事辩护中的地位、形象。
本案中笔者接受委托后，首先向检察机关为金申请取保候审。理由是：1. 金系职务行为，即使金虚开增值税发票罪名成立也是轻罪。2.虽然检察机关还不能同意律师提出的金无罪的观点，但不能排除律师的观点被法院所采纳的可能。因此，早日解除对金的羁押有利于检察机关履行职责。3.金无任何前科，对金取保候审不致于发生社会危险，也能够做到随传随到，不会影响到刑事诉讼程序的正常进行。检察机关采纳了律师意见，在进入审查起诉程序的第七天金被获准取保候审。
随后，笔者以律师意见书的形式向检察机关阐明了金虚开增值税发票罪名不能成立的辩护意见，并最终得到了采纳。这一辩护形式的采用为辩护律师在当事人被起诉之前如何履行辩护职责进行了有益的探索，实践证明，在审查起诉阶段，辩护律师采用律师意见书的形式向检察机关提出辩护意见是可行的。

三.公、检、法及律师的观念与无罪推定的立法进步的距离

本案案情并无曲折离奇之处，税务机关的行政处罚决定已概括了基本的案件
事实。本案从对金侦查、拘留、逮捕到撤销案件，在证据方面并无实质性的变化，而以合法恰当的形式与检察机关的及时沟通使对案件事实的分析及对法律理解上观点的逐步统一对案件的最终结果起到了决定性的作用。
律师及时向公、检、法机关提出案件疑点，不但有利于当事人利益，也有利于公、检、法机关依法履行职责。本案强制措施的及时改变对检察机关公正执法形象无疑有着积极的意义。无罪推定原则是我国刑事立法上的一大进步，但在现实制度执行中，有罪推定的思维习惯远非朝夕所能改变，刑事案件的撤销往往要比立案更为谨慎和艰难，无罪推定原则的贯彻还任重道远。
在现行刑事诉讼制度下，律师向当事人提供法律咨询由公安机关派员在场，律师与当事人的会见在被监视之下进行，致使律师履行职责收到限制，在侦查阶段律师会见成为例行公事是不可避免的。这一制度的出发点或许在于担心律师的介入可能会影响到案件的侦查，但这一制度与无罪推定原则格格不入。这一制度的改变并非朝夕之事，也远非学术问题，但相信历史终是在不断地进步。
律师应当是无罪推定原则的积极推崇者，当事人委托律师是因为律师不单懂得法律怎样规定，更懂得法律为何这样规定。律师的优势在于比当事人了解更多的法律规则，更在于懂得法律规则的运用规则。掌握规则之规则是对律师的基本要求。古人云：差之毫厘，失之千里。刑事辩护中，律师的责任是在千里之中找毫厘。找出毫厘的疑点，或许会改变当事人的一身。

提高政法队伍素质应着力加强五种能力建设

赵斌

“规范执法行为，促进执法公正”专项整改活动，明确提出要以规范执法行为为内容，以实现执法公正为目标，以解决人民群众反映突出的问题为依托，以提高政法队伍素质为保障，端正执法思想，规范执法行为，严密执法程序，强化执法监督，全力维护社会稳定。政法队伍是政法工作有序、健康开展的活动主体，政法队伍素质的进一步提高是政法工作积极稳妥发展的有效保障。因此，提高政法队伍素质，克服政法领域的不公正执法的难题，还信于民，成为当前政法机关迫切需要解决的问题。笔者认为，提高政法队伍素质，应着力加强五种能力建设。
一、政治建警，加强政治能力建设
政法工作，事关社会稳定发展的大局。保持正常的社会秩序和公共秩序，增强人民群众的安全感，维护社会政治稳定，是政法部门的职责所在。强化政法队伍的政治能力建设，是履行这一职责的政治基础和能力保障。具体体现在三方面：第一，提高政策水平、加强理论素养。只有提高政策水平，才能充分理解、掌握指导政法工作的路线、方针，才能紧跟党中央的步伐，切实搞好政法工作，不致在具体执法中违背国家的大致方针。而提高政策水平，需要深入领会邓小平理论和"三个代表"的重要思想，不断深化自己的理论素养。第二，强化组织纪律，服从大局。政法工作是一项政治性和专业性兼强的工作，就要求政法干警能够在履行职责过程中，深化组织纪律意识，强化服从大局的责任意识，服从建设社会主义和谐社会的需要，为经济建设保驾护航。第三，提高政治敏感性。政治既有其稳定性，也有其灵变性。要提高政治敏感性，善于把握新动向，发现新问题，切实保持创新性，才能不囿于成见、拘泥于成规，为做好本职工作，保持清醒的头脑和敏捷的思维。
二、素质强警，推进业务能力建设
政法工作的专业性很强，从事政法工作不仅是要贯彻落实党的路线、方针、政策，而且在具体工作中必须运用大量的法律条文和法律理念，依法解决实际问题，这关乎人民群众的切身利益。由于法律条文庞杂、时有变更，这就要求我们政法干警，不仅要熟练掌握并运用法律规则，而且要具备相当的法律素养以驾驭它，实现法律效果与社会效果、政治效果的统一。具体要做到“三个结合”：第一，要与保持共产党员先进性教育活动相结合。政法队伍主要由党员组成，要结合开展“保先”活动取得的成果，切实查摆问题，扎实进行整改，稳步推动业务技能的进一步提高，真正把“保先”活动落到实处。第二，要与“规范执法行为，促进执法公正”专项整改活动相结合。以政法机关开展专项整改活动为契机，通过发现问题、查摆问题、解决问题，切实提高政法队伍的业务能力，相互促进、相互推动，形成队伍素质得到强化和专项整改活动取得实效的良性循环。第三，要与“开门大接访”活动相结合。积极稳妥地处理涉法涉诉信访，是当前政法部门的重要任务之一。“开门大接访”活动以积极的姿态、高度的诚意、务实的作风，为政法部门集中处理人民群众反映突出的涉法涉诉信访问题，提供了一个良好的平台，也为借助这一活动锻炼政法队伍、提高队伍素质提供了机会，同样，为政法机关树立良好形象、还信于民奠定了基础。
三、知识塑警，创新学习能力建设
学习是进步的阶梯，是保持先进性的前提。要树立终身学习的理念，尤其是奋斗在政法战线上的干警们，更应该坚持学习各种知识，更新知识储备，完善知识体系，以适应政法工作的实际需要。只有不断学习，掌握新知识，尤其是邓小平理论和“三个代表”重要思想等科学理论的学习，才能武装头脑，解决建设社会主义和谐社会中出现的问题和困难。只有坚持学习，才能不断地解放思想，大胆创新，开拓进取，积极实践，才能摆脱落后的领导方式、工作方式的束缚，破除自我封闭、地方保护、部门利益至上的错误意识，摒弃不愿承担风险和责任的错误荣辱观、得失观。只有深入学习，才能保持先进性，确立起强列的发展意识、责任意识、创新意识、大局意识，塑造新时期政法干警的良好形象。
四、团结合警，深化团队能力建设
社会主义和谐社会是社会成员和睦相处的社会。政法队伍是一个整体，构建社会主义和谐社会，不仅要发挥职能作用，履行政法机关的法定职责，维护社会稳定，保障人民群众的生命、财产安全，构造公共平安、法治平安，还要在政法队伍内部形成一个竞争有序、和谐稳定、积极进取的人文环境。只有政法队伍内部具有良好的人文工作环境，才能充分整合警力资源，才能最大限度地发挥作用。“己所不欲，勿施于人”，“一屋不扫，何以扫天下”，只有政法干警相互间关系协调，才能协调社会关系，为社会调查排处矛盾纠纷。众人凝成一股绳，在法律构建的工作关系格局中，协作、分工、监督、互进，为建设社会主义和谐社会提供坚实的人力保障和示范作用。
五、责任励警，强化自律能力建设
政法机关是人民民主专政的重要工具，是巩固党的执政地位的重要力量。政法干警作为国家公务人员，履行着宪法和法律赋予的职责，责任重大，尤其是领导干部，位高权重，必须切实加强自律，做到常思贪欲之害、常怀律己之心、常除非分之念，堂堂正正做人，清清白白做官司，认认真真办事。首先要以“保先”教育活动为契机，坚定公正执法、为民执法的观念，提高忠于党、忠于祖国、忠于人民、忠于法律的自觉性。其次要以制度建设促动队伍建设，从薄弱环节入手，加强规范化建设，通过完善责任追究制度，促使干警自重、自省、自警、自励。再次，继续贯彻落实党风廉政建设责任制，完善各种监督制约机制，尤其是要突出政法领导干部的示范带头作用，狠抓落实，扎实推动政法队伍的自律能力建设，真正为全面建设小康社会，创造和谐稳定的社会环境和公正高效的法治环境而不懈努力。