论想像竞合犯
——兼与法条竞合犯相区别

杨昕宇


内容提要：想像竞合犯系罪数理论中一个极具实践价值，又存在诸多争议的一个理论问题。本文试就想像竞合犯的本质、要件、处罚原则以及与法条竞合犯之间的关系进行探讨。
关键术语：想像竞合犯 想像数罪 法条竞合犯


刑法学是一门理论性与实践性都很强的学科，研究刑法必须坚持理论与实践相结合的方法论。罪数问题关系到对犯罪人正确定罪量刑，是实践罪责刑相适应原则，保障犯罪人人权，维护司法尊严的重要课题，具有极高的理论与实践价值。然而，当今刑法理论界虽对此问题不乏探讨，却分歧较大，莫衷一是。故笔者试就罪数论中较多争议的问题之一，即想像竞合犯进行一番探讨。另外，由于想像竞合犯与法条竞合诸多相似，较易混淆，故在此一并加以研究。盖因二者本分属定罪与法条选择适用这两个不同领域，因此均增一“犯”字，以将二者并入犯罪形态领域，而易于从犯罪形态的角度对竞合现象作动态的比较研究。


一、想像竞合犯的本质

何谓想像竞合犯，如何认识想像竞合犯的本质、内涵，对这些问题的理解是我们对其进行研究的出发点和立足点，对之学界有不同理解：
（1）实质一罪说。想像竞合犯又称想像数罪，该说认为，想像数罪只是形式上构成数个罪名，因其仅有一个犯罪行为与实质数罪性质明显不同。虽形式上造成数个危害结果，触犯数个罪名，形式上符合数个犯罪构成，但行为人只实施了一个行为，故其并非真正的数罪，只是想像的数罪，实则为一罪。
（2）实质数罪说。该说认为想像数罪虽是一个犯罪行为，但兼有数个犯罪行为的性质，所以对想像数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。理由在于行为人出于一个或数个罪过，虽然只实施了一个行为，却造成了数个危害结果，触犯了数个罪名，就其犯罪构成要件而言，除行为仅有一个以外，其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系，是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为与数个犯罪结果的发生分别联系起来，就能分别构成几个犯罪，所以想像竞合犯的一个危害行为，事实上产生了重复交叉的作用。因此，想像竞合犯已满足数个犯罪构成，其本质是数罪而非一罪。奥地利、瑞士等国刑法均有这类规定,其中《瑞士刑法典》第68条规定“行为或数行为触犯数自由刑之罪者，从一罪处断，并适当加重刑期。”
（3）折衷说。认为想像竞合犯的本质就在于，它既不是实质的一罪，也不是实质的数罪；或者认为想像竞合犯的本质是不完整的数罪，或称“特别的数罪”。认为想像竞合犯符合数个犯罪构成，属于数罪，但是只有一个行为，处理上应与一般数罪有所区别。①
(4)法条竞合说。此说基于“行为之数须与犯罪之数一致”的观点，认为一个行为不可能构成数个犯罪，故认为想像竞合犯只能是数罪名的竞合，即法条竞合。李斯特说：“一个行为触犯数个罪名时，非数罪竞合，而为数个刑罚法之竞合即法规竞合，而非犯罪竞合。”②
笔者认为上述观点中，“特别数罪”的提法较为可取，即所谓折衷说。这是因为，一方面，想像竞合犯虽然是出于一个犯意，实施了一个行为，却触犯数个罪名，且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为，故明显区别于一罪，应为数罪的一种形态；另一方面，想像竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，也就是说数个犯罪构成共用部分要件，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一行为不得进行重复评价的原则，想像竞合犯只是“想像”的数罪，是数罪的理论形态之一，是处断的一罪。
而其他几说都有失偏颇。实质一罪说指出了想像竞合犯与数罪的区别，但其缺憾也很明显，想像竞合犯所侵犯的客体为复数，其社会危害性明显较实质一罪为大，故无论其行为之主观意图为何均强制适用从一重罪处罚的原则，以示区别。且想像竞合犯的判决应在对各个罪分别定罪后综合评价，再从一重罪处罚，虽然对其他罪并为实质加以处罚，但却并非对定罪没有影响，均应在判决中予以体现；再次，想像竞合犯中，各罪名所代表的犯罪构成均无法单独、全面评价该行为，即一行为形式上满足数个犯罪构成，这是其与实质一罪的根本区别。
实质数罪说指出了想像竞合犯与一罪的区别，肯定了其形式上数罪的特征，但却将想像竞合犯与数行为触犯数罪名的实质数罪相混淆，认为应当并罚而陷入误区。一行为一罚，在想像竞合犯中，行为人之实施了一个行为，自然应当只受一项刑罚。虽想像竞合犯触犯多个罪名，但各罪构成共用行为要件及其他某些要件，即实际上只有一行为，因而如对其进行数罪并罚，显然是对一行为重复评价，违反一罪一罚的处罚原则，是对犯罪人人权的剥夺；且想像竞合犯中犯罪人的行为较之数罪中行为人之行为，其犯罪意志不如数罪行为人坚决，犯罪行为为单数，从社会危害性、人身危险性上来讲相对都较小，故应与实质数罪相区别。
法条竞合说看到了两种竞合犯罪形态的表现的相似之处，却将两种根本不同的犯罪形态混为一谈。法条竞合犯作为罪数形态来讲应归入单纯一罪的范畴，之所以一行为触犯数罪名是由于刑法条文规定的错综复杂，条文之间具有包容或交叉关系所致，且其中必有一个条文能够完整表述其构成要件，因而法条竞合犯不过是单纯一罪的一种特殊形态。至于二者的区别，也是本文要详细讨论的问题之一，下文将详细论述。
综上，通过比较甄别，笔者将想像竞合犯的实质归纳如下：想像竞合犯既不同于实质一罪，也不同于实质数罪，是不完整的、特别的数罪形态，构成数罪的客观行为是重合的，是“想像数罪”，是数罪的理论形态，是处断上的一罪。


二、想像竞合犯的要件

1、行为人实施了一个危害行为。这是想像竞合犯区别于实质数罪及牵连犯等犯罪形态的根本点，究竟何为“一行为”，学界众说纷纭。有所谓“自然行为说”、“社会行为说”、“犯意行为说”、“法律行为说”等等。或以结果、或以性质、或以犯意、犯罪构成的个数来区分一罪与数罪，虽各具价值但均有失偏颇；只有“因果关系说”综合考虑行为、结果、行为与结果之因果关系这些客观要素来设定“一行为”的标准，合“自然行为说”与“社会行为说”之长，较为科学。根据“因果关系说”一行为包括“行为人的一个身体动作造成一个危害社会的结果的，即一因一果，是一个行为；一个身体动作造成数个危害社会的结果的，即一因多果，是一个行为；数个身体动作造成一个危害结果的，即多因一果，也是一个行为，”而“数个不同性质的身体动作造成数个危害社会的结果的，即多因多果，是数个行为。”①
想像竞合犯中，只要行为人实施了一个危害行为，无论其行为是作为还是不作为；其犯罪心理是故意还是过失，亦或故意与过失混合，均不影响想像竞合犯的成立。
2、行为人的行为同时触犯数个罪名所代表的数个性质不同的犯罪构成。这是想像竞合犯区别于实质一罪的根本特征。
罪名是犯罪的名称，是对犯罪构成的高度概括。何谓“数个罪名”，目前尚存在争议。有学者认为“一行为触犯数个同种罪名，当然是触犯数罪名，是同种数罪。”①我国台湾学者翁国梁也提出“学者有承认异种类之想像竞合犯而否认有同种类的想像竞合犯之存在者……余则以为不然，盖被害法益之个数，并不限于同种或异种；且刑法55条前段规定，系置重于被害法益之个数。一行为而犯数罪名，即具备数个犯罪构成要件，并不因被害法益之是否同种而有异故也。”②笔者认为这种认识是片面的，实践中也是不必要的，甚至是错误的。
首先，如前所述，想像竞合犯不是实质数罪，原因在于行为人只实施了一个危害社会的行为。如果承认同种罪名是数罪名，那么在想像竞合犯一行为的前提之下，各犯罪构成的各个要件实际上均相互重合，只是直接客体数量和范围的增加，而这一量上的变化不足以影响罪质，可为一罪构成完全概括，只用一个罪名就可以完整评价，故同种罪名仍为一罪。
其次，即使承认同种罪名是数罪名，对司法实践也并无裨益。如行为人故意一枪打死三人，对三个故意杀人罪如何从一重？因而，承认同种罪名的想像竞合犯不但对司法实践毫无意义，反而徒增困扰。
再次，承认同种罪名的想像竞合犯可能导致重罪轻判，造成罪责刑无法达到一致，如行为人故意用枪击伤三人，致一人重伤，两人轻伤，如按想像竞合犯处理，则从一重罪处罚，只对重伤他人的结果进行评价，而其他两轻伤结果则忽略不计，这显然造成罪刑严重不一致，枉纵了犯罪人，对受害人也极不公平。而若按一罪处理，则可综合评价，将致三人受伤的事实作为情节考虑，则可做到罪责刑平衡。
台湾学者从法益说出发进行了有益的探讨，立论有据，但由于我国大陆刑法理论的基础是社会危害性理论，因而，这一理论只能从一个侧面给我们一些启发却无法应用到我国的刑事司法实践当中来。
综上，想像竞合犯不应包括同种罪名的情况，只有当罪名相异，犯罪构成性质不同时，才存在着竞合的可能性与必要性。
3、行为所触犯的数个罪名均无法全面评价该行为，即行为所触犯的各犯罪构成之间应无重合之关系，这是想像竞合犯区别于法条竞合犯的根本特征。
犯罪行为所符合的数个犯罪构成之间具有重合关系这是法条竞合犯的法律形式。重合关系包括包容关系和交叉关系，那种不承认交叉关系，或不完全承认交叉关系（如马克昌教授在其《想像竞合犯与法条竞合》一文中指出“一法律条文之一部分为他一法律条文内容之一部分时不是法规竞合①）的提法似有不妥。所谓重合关系，应为犯罪构成的各个要件均存在包容与交叉关系。
在犯罪客体上表现为既适用于范围较广的社会关系也适用于范围较小的社会关系；在犯罪主体上表现为既适用于范围较广的主体也适用范围较小的主体；主观方面的重合主要是罪过形式的重合：主要是故意的重合，既指内容较广的故意包括内容较单一的故意，也指一般故意包括特定故意；犯罪过失的重合则主要是行为人应当预见的结果范围之间的包容关系；客观方面的重合表现在行为方式的完全相同，行为的复合性包括行为的单一性，或行为的多样性包括了行为的单纯性。
正是由于刑法法条错综复杂的规定，才使得某些犯罪构成之间存在着相互的重合，但另一方面也导致其中必有一个犯罪构成最符合该犯罪行为的本质特征，能够完整评价该行为而排斥其他法条的适用，因而法条竞合犯只是形式上触犯了数个罪名，而其本质上是单纯的一罪。其构成由两个要件，即其一，犯罪构成的相互重合；其二，同时触犯数个具有重合关系的犯罪构成的行为的发生。
而想像竞合犯恰与之相反，其行为所触犯的各构成并无重合关系，使得其区别于一罪而具有不完整数罪的特征。想像竞合犯的出现是由于行为人的特殊行为，而使两个本来并无重合关系的法条建立起了偶然的联系，其出现于法典制定时是难以预见的，下面试举两例以析之：
例一，甲意图杀乙而放火，既烧死乙，又烧毁大量公私财物。对此一行为以放火罪即可完全评价，系放火罪与故意杀人罪的法条竞合犯，其原因在于，两罪主体相同；放火罪的故意内容在于危害公共安全，包括造成人员伤亡和财产损失，而故意杀人罪的故意内容仅在于造成他人的死亡，因而放火罪的故意内容包括故意杀人罪的故意内容；放火罪的客体是公共安全，包括人员的生命安全和重大公私财产安全，而故意杀人罪的客体是他人的生命安全，因此放火罪的客体包括故意杀人罪的客体；放火罪的行为方式在于放火致他人伤亡或公私财产的重大损失，而故意杀人罪的行为方式是多种多样的，各种足以致人死亡的犯罪方式均可，放火烧死他人只是其中一种，所以故意杀人罪的犯罪方式包括放火罪的犯罪方式，因而二罪构成具有交叉重合的关系。本案中，犯罪人放火既烧死了他人，也烧毁了大量的公私财物，已经超出了故意杀人罪的构成要件，而偏向于构成较复杂的法条——放火罪一方。因而犯罪人的行为用放火罪即可完全概括，而排斥故意杀人罪的适用。有学者指出“当犯罪分子以放火为手段实现杀人之目的时，法条的交叉就显而易见了，杀人罪的放火之杀人和放火罪的杀人之放火具有重叠性，两者都是法条的题中应有之意。”①
例二，行为人甲出于贪财的目的，偷割使用中的通讯电缆，欲作废铜处理，触犯盗窃罪与破坏公用电信设施罪。两罪中的其他要件均存在重合关系，但盗窃罪具有非法占有的目的，破坏公用电信设施罪的故意内容是破坏正在使用中的电信设施，故两罪在主观方面无法重合，因此，盗窃罪与破坏公用电信设施罪均无法单独、全面的评价该行为，必须用数个罪名对行为人的危害行为进行多重评价，只用一个罪名评价必然陷入以偏概全的错误之中，因而本案中行为人的行为是想像竞合犯。
综上，想像竞合犯的构成需要三个要件即行为人实施了一个危害行为，该行为触犯了数个罪名，且数个罪名中的任意一个都无法全面评价该行为。这也是想像竞合犯区别于实质一罪、实质数罪及法条竞合犯，作为独立的犯罪形态所具有的根本特征。


三、关于想像竞合犯的分类

卫生部


关于印发《全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治近期工作重点及要求》的通知

卫监督发〔2009〕21号


各省、自治区、直辖市人民政府及新疆生产建设兵团办公厅，卫生厅局，经委（经贸委、工业主管部门），公安厅局，监察厅局，农业（农牧、畜牧兽医、渔业）厅（局、委、办），商务主管部门，工商局，质量技术监督局，各直属出入境检验检疫局，食品药品监管局：

　　为深入、扎实地推进全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治（以下简称专项整治）工作，根据《全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治方案》（以下简称专项整治方案）和专项整治第二次电视电话会议精神，现将专项整治近期工作重点及要求（以下简称近期工作重点及要求）印发给你们，请认真执行。

附件：全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治近期工作重点及要求

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○九年三月六日

附件

全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂
专项整治近期工作重点及要求

　　为深入开展全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治工作，进一步加大第二阶段清理整顿工作力度，提高专项整治工作的针对性，有效打击危害大、涉及面广的违法添加非食用物质和滥用食品添加剂的行为，根据各地、各部门专项整治第一阶段工作发现的突出问题，提出近期工作重点及要求。

一、工作重点

　　（一）食品添加剂。

　　1.生产环节

　　（1）复合食品添加剂配方不符合《食品添加剂卫生管理办法》的规定。

　　（2）未经许可非法生产食品添加剂的行为。

　　（3）在食品添加剂中添加非食用物质的违法行为。

　　（4）食品添加剂产品的标签标识不符合相关规定。

　　2.流通环节

　　（1）销售未经许可非法生产的食品添加剂以及违法添加非食用物质的食品添加剂。

　　（2）销售标签标识不符合相关规定的食品添加剂。

　　（二）乳及乳制品生产。

　　1.添加皮革水解物、三聚氰胺、β－内酰胺酶（解抗剂）、硫氰酸钠等非食品用物质及滥用增稠剂、香精、着色剂等违法行为。

　　2．添加未经批准的进口食品原料或添加剂。

　　（三）米面制品、淀粉制品和豆谷制品生产。

　　添加溴酸钾、硼砂、吊白块等非食用物质及滥用过氧化苯甲酰、二氧化钛、漂白剂（硫磺）、膨松剂（硫酸铝钾、硫酸铝铵）等食品添加剂的违法行为。

　　（四）肉及肉制品生产。

　　添加工业染料、硼酸、硼砂等非食用物质及滥用护色剂（硝酸盐、亚硝酸盐）、水分保持剂、着色剂、防腐剂等食品添加剂的违法行为。

　　（五）酒类生产。

　　1．添加非食用物质及滥用香精、着色剂等食品添加剂的违法行为。

　　2. 添加未经批准使用的进口食品添加剂。

　　（六）水产品加工和流通。

　　1.使用甲醛、过氧化氢、火碱处理水产品以及过量使用多聚磷酸盐、亚硫酸盐（二氧化硫）的违法行为。

　　2.在水产品运输和贮藏过程中使用违禁物质（如孔雀石绿、抗生素、“鱼浮灵”）的违法行为。

　　（七）调味品生产。

　　1.食醋中使用工业冰醋酸的违法行为。

　　2.酱油、酱类、食醋等调味品中滥用防腐剂的违法行为。

　　（八）餐饮食品加工。

　　1.火锅中使用罂粟壳及用甲醛处理黄喉、血豆腐和鸭肠等火锅原料的违法行为。

　　2.使用地沟油烹制菜肴的违法行为。

　　3.在鲜榨果汁中滥用食品添加剂的违法行为。

二、工作要求

　　（一）提高认识，加强领导，全力推进专项整治工作。

　　各地区、各部门要进一步提高认识，统一思想，加强领导，按照专项整治方案和近期工作重点及要求认真履行职责，全力以赴推进清理整顿阶段的工作。各有关部门要进一步加强对基层工作的指导和帮助，分析形势和问题，交流推广好的经验和做法，按照整治重点分步骤、逐地区地开展整治工作的督促检查与整治效果的考核验收，全力推进专项整治清理整顿阶段各项工作向纵深发展。

　　（二）梳理问题，及时整改，继续狠抓自查自纠。

　　要按照进度服从质量的原则，对第一阶段任务没有完成的和企业自查自纠没有结束的地区，在认真完成专项整治方案的基础上，结合近期工作重点及要求继续做好第一阶段自查自纠工作。企业要将自查自纠检查结果形成书面报告，上报当地专项整治领导小组，各地相关部门要对企业自查自纠情况开展监督检查。各地区要进一步梳理在第一阶段工作中发现的问题和存在的不足，深入分析问题后面的深层次原因，按照边整顿、边规范、边建设的思路，认真清理和规范食品添加剂许可，进一步完善监管制度。同时，要针对食品生产加工、流通和消费环节违法添加非食用物质和滥用食品添加剂的突出问题，制定全面清理整顿的措施和办法，逐步完善食品添加剂使用卫生标准和检测方法、标准，狠抓落实。

　　（三）突出重点，追查源头，深入开展清理整顿工作。

　　各地要根据第二阶段的任务、措施和要求，重点加强对消费量大、影响面广、问题比较突出的食品类别的整治。要按照近期工作重点及要求，确定本地区重点整治环节和重点整治产品，根据第一阶段掌握的线索，追踪溯源，一查到底。要集中各部门的力量，狠抓大案要案和典型案件的查处工作并及时报告全国专项整治领导小组。对存在问题没有纠正的企业要予以曝光，对故意生产、销售和使用用于食品的非法添加物的违法犯罪行为要依法严厉惩处。

　　省级专项整治领导小组要根据全国专项整治领导小组公布的“黑名单”和近期工作重点，结合本地区发现的突出问题，统一组织开展抽查工作，并将抽查情况汇总报告全国专项整治领导小组。对没有实施抽查评估的和评估没有达到整治效果的不得转入下一阶段。

　　（四）规范行业，强化自律，充分发挥行业组织作用。

　　各食品行业组织要切实负起行业自律的责任，积极组织企业开展自查自纠工作，对本行业存在的违法添加非食用物质和滥用食品添加剂的问题进行系统梳理，鼓励和引导企业自觉清理问题，遵守行业诚信，履行企业社会责任。要进一步加强行业自律和诚信制度建设，健全企业自律机制。对不能认真履行行业自律职责、未及时发现和处理本行业存在的违法添加非食用物质和滥用食品添加剂问题的，要给予通报批评并依法严肃处理。

　　（五）明确责任，完善制度，建立健全长效监管机制。

　　各地区要从做好食品安全工作的全局出发，从强化措施、完善制度、提高水平和加强监管等多方面入手，加强长效机制建设。要按照地方政府对食品安全负总责的要求，按照分段监管的原则，继续明确和细化各监管部门在食品添加剂生产、销售和使用中的监管责任，不断完善长效监管措施，着力消除食品添加剂生产、销售和使用中的监管漏洞。

　　（六）深入调研，真抓实干，继续加大工作督查力度。

　　各地区负责专项整治工作的领导同志要带头学习掌握专项整治工作的要求和食品添加剂管理的有关知识，深入基层开展调查研究，解决基层工作中的困难和问题，督促指导落后地区的工作，对工作走过场、搞形式和不认真解决问题的地区要给予批评和通报。全国专项整治领导小组将根据第二阶段的工作进展情况，组织调查队和专家进行明查暗访，并将发现的问题向监察部门通报。