论中国特色未成年刑事司法制度恢复性司法模式的构建
王丹
近年在案件处理过程中让犯罪人与被害人面对面接触，通过犯罪人的道歉、赔偿、社会服务等，使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因犯罪影响的生活及时恢复常态，同时也使犯罪人通过积极负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人和社会的谅解。恢复性司法作为一项刑事司法改革措施，发端于二十世纪六七十年代的北美，最早可以溯源于六十年代少年司法系统内被害人和加害者调解程序。2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议在维也纳通过《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案，鼓励各会员国在制订和实施恢复性司法程序时利用该决议。
未成年人恢复性司法是指利用调解、协商的方式处理未成年人的犯罪问题。它是一种由未成年人犯罪各方利害人共同参与犯罪处理活动的司法模式，强调的是恢复和整合因犯罪和被害造成的社会关系的破坏，恢复原有和谐的社会关系和秩序。未成年人具有认识能力低、控制能力差、主观恶性小、可塑性强等特点。因此，处理未成年人犯罪问题需要谨慎为之。对未成年人适用恢复性司法是完善未成年人司法制度的重要举措。笔者认为，构建未成年人刑事司法的恢复性司法模式可以使刑事司法力量对未成年人违法犯罪的干预达到最优的效果。
未成年人犯罪问题是当前我国社会面临的一个严峻的社会问题，近年来，我国的未成年人犯罪呈上升势头，引起了司法部门及社会各界的高度关注，而随着经济社会的发展，社会价值观念、社会阶层结构、社会生活方式发生的深刻变革，未成年人犯罪在年龄、类型、手段、方式上呈现一些新特点。
一、刑法谦抑原则——未成年刑事司法制度恢复性司法模式构建的法理基础
刑法谦抑原则，是指刑法应作为社会抵制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。刑法谦抑主义所体现的是人类理性的自然法精神，推崇预防犯罪比惩罚犯罪更高明、更有效。法国法学家耶塞克认为，“刑法只是社会控制的一种方式，它的适用，必然会导致对当事人的自由、尊严和财产的重大侵犯和由此导致的其它社会不利后果。因此，它必须在最大可能限制的范围内使用。”这就要求在实施刑法的过程中注重刑法的建设作用和养成功能，而不是强调刑法的镇压、摧毁和威慑作用。
未成年人刑事司法的恢复性司法模式体现了刑法谦抑主义所提倡的“非刑罚化”的刑事政策。未成年人刑事司法的恢复性司法模式是对犯罪行为做出的系统性反应，它着眼于对被害人、社区所受伤害的补偿以及对未成年犯罪行为人的改造，以恢复原有社会秩序为目的。他与传统的报应性司法理念的不同之处在于其认为犯罪是反对其他个体或社区的行为；犯罪行为发生后，不应仅仅去谴责过去的犯罪行为，而应该找到合适的解决问题的方法尽量弥补犯罪给当事人及社区造成的损失；罪犯的义务不是简单的接受惩罚，而应该积极地面对犯罪造成的结果，承担抚慰受害人或赔偿损害的责任并从中吸取教训，恢复犯罪前守法的状态，重新融入到社区生活当中。如果当事人各方对犯罪的处理方案达成一致，那么犯罪人就不必承受牢狱之苦，而由其他的方式如赔偿损失、社区劳动等来代替刑罚的执行，这对于避免未成年犯罪人的“污点遭遇”和“标签效应”有着积极的作用。
二、构建中国特色未成年刑事司法制度恢复性司法模式的理性思考
1、我国未成年司法的基本理念与恢复性司法模式基本理念有契合之处
未成年司法贯彻“双保护”及“教育为主、惩罚为辅”的原则，未成年刑事审判制度的改革方针是“教育、感化、挽救”未成年犯罪人，基本含义是未成年司法既要注重社会的安全、秩序，也要注重保护失足未成年，并使两者有机结合，在未成年司法中对失足未成年应以“教育手段”为核心，努力以非惩罚性手段挽救失足未成年。这是由未成年人犯罪与成年人犯罪之间的本质差别决定的。犯罪的本质在于其造成的社会危害性和人身危险性。而未成年人犯罪与其他犯罪行为一样， 具有社会危害性， 这也决定了未成年人犯罪的应受惩罚性。但是，未成年人与成年人犯罪行为的人身危险性的差别决定了他们的本质区别。未成年人犯罪大部分是未成年人的失足行为，是由于自身的是非分辨力差、易受影响所造成的。对于犯罪的未成年人经过教育即可以加以矫治，其部分不良行为甚至不加干预，待其心理和生理成熟后也能够自然得到矫治，其人身危险性与成年犯罪人的人身危险性显然不同。因此，未成年刑事审判制度的设计与成年人的刑事审判制度之间应该存在着明显的区别。未成年刑事司法制度的这些诉求都能够从恢复性司法模式中得到充分的体现，与恢复性司法模式的注重社会关系的恢复和处理上的多元化相吻合。未成年人恢复性司法也正是因其在保护未成年人方面的积极作用而被当代各国所推崇。恢复性司法的最基本特点就表现在它对已然犯罪的反应机制上：它主张在唤起犯罪人的责任感，包括其赔偿犯罪的损害、恢复社会安宁的义务感的基础上，用预防性的、恢复性的刑事政策取代惩罚性的、报应性的刑事政策。
2、恢复性司法模式的价值取向与我国调解制度的价值取向有相似之处
恢复性司法的主要表现形式为和解（被害人与犯罪人之间）、协商（由被害人、犯罪人及其家人、朋友等参加）、圆形会谈（由被害人、犯罪人及对本案有兴趣的任何人参与）。具体到未成年人来说，其核心是由一个受过司法训练的协调人协调、促进各方的商谈，并协助参与各方找到解决问题的适当方法。这与我国的调解制度有诸多相似之处。[2]在刑事诉讼领域，我国刑事诉讼法第172条规定人民法院对告诉才处理的案件以及被害人有证据证明的轻微刑事案件可以进行调解。虽然我国刑事案件中的调解与恢复性司法程序相比存在显著区别，但这至少表明我国法律对比较轻微的刑事案件的基本态度，就是允许用相对温和的不同于传统刑事程序的方式解决问题，这一点与未成年人恢复性司法制度是相一致的。
3、中国传统的价值取向为构建中国特色未成年刑事司法制度恢复性司法模式提供了文化基础
“和为贵”的文化与“忌诉”、“厌诉”的价值取向，为构建未成年人刑事司法制度恢复性司法模式提供了文化基础。我国传统文化推崇“和为贵”，老百姓普遍存在“忌诉”、“厌诉”的心理，主张冤家宜解不宜结，自古以来就有调解、和解的现象。这些都是我们的本土法律资源。遗憾的是，在我们推进法治化的进程中，却忽略了本土法律资源的开发与利用，一味地强调借鉴西方法治的经验，推崇诉讼万能，结果导致法院大量的判决得不到当事人的理解，其不但不能平息社会纠纷，反而加剧和扩大了社会关系的对抗性和紧张性。在这种背景下，“和为贵”式的人民调解重新引起了社会的重视。因此，“和为贵”的文化与“忌诉”、“厌诉”的价值取向，为构建未成年人刑事司法制度恢复性司法模式提供了文化基础。
4、国外恢复性司法理论的成熟为构建中国特色未成年刑事审判恢复性司法提供了实践基础
构建未成年犯罪人与被害人之间的恢复通道。加强未成年犯罪人与被害人之间的沟通可以为未成年犯罪人提供悔罪的各种途径，包括体验犯罪行为给被害人造成的痛苦等。例如， 在英国，英格兰和威尔士的一些警察如果发现犯罪人实施了犯罪， 首先要同犯罪人面谈， 然后带他们去作案的现场。如果他们是盗窃商店，就带他们去被盗窃的商店，跟商店老板面谈。这样使未成年犯看到他们行为的危害性，可以较快地促使他们对自己罪过的反省，也较容易使被害人原谅这些有犯罪行为的未成年人。在双方当事人达成谅解的基础上，采取道歉、忏悔等情感方式以及金钱赔偿的物质补偿方式恢复被破坏的社会关系。这也能够使得法庭教育寓于法庭审判的全过程，改正法庭教育流于形式的现状。建立未成年犯罪人的保护处分制度，以凸显刑法的教育、保护功能。世界上不少国家都建立了保护处分制度。如日本现行《未成年法》规定的保护处分制度，其保护处分限定为保护观察、移送教养院或养护设施、移送未成年院三种。英国对犯罪未成年采取的保护处分措施一是拘禁性保护处分，称为拘禁判决；二是社区保护处分，称为社区判决。确立对未成年犯罪人的量刑圈，综合被害人、未成年犯罪人以及家庭成员、警察、律师、法官和社会工作者的意见，达成处罚协议，能够有力地综合各方面的力量对未成年犯罪人进行矫正。
5、我国未成年人的刑事司法制度存在缺陷
我国的未成年人刑事立法缺位是造成我国未成年人司法制度不健全的重要因素之一。同法制比较发达的国家（如日本、德国）相比，我国的未成年人立法显得过于单薄。有关未成年人的刑事法律只能在现行刑法、刑事诉讼法中找到零星的规定（如我国刑法第十七条、刑事诉讼法第十四条、第三十四条第二款），这些特殊规定充其量是正规刑事法律的有限的补充，对于保护未成年人来说力量微不足道。1991年9月4日我国颁布了《未成年人保护法》，2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议对《未成年人保护法》进行了修订，2007年6月1日起实施。1999年6月28日颁布了《预防未成年人犯罪法》，可以说，这两部法律的出台和修订标志着我国未成年人司法制度的建立和日趋成熟。但这两部法律的规定原则性较强，缺乏相应的具体操作规定，不能得到有效的实施和保障。
未成年人刑事立法上的缺陷直接导致未成年人刑事司法制度的不健全。由于没有专门的法律规范，因此在实践环节指导我国未成年人司法活动的更多是一些司法解释、通知以及刑事政策，具体运作上只是停留在参照成人法的基础上，没有实质性的进展和突破。1985年，联合国第七届预防犯罪和罪犯待遇大会正式通过了《联合国未成年司法最低限度标准规则》（《北京规则》），全面构建了联合国未成年司法准则的基本框架。该规则立足于把未成年同成年人明确分开的原则，建立了一个具有专门业务、工作人员和服务等完全独立的体系结构。这可以说代表了未成年人司法制度的发展方向。从世界范围看，近年来对未成年人犯罪已由“处罚主义”逐渐转化为“保护主义”，对未成年犯罪人的处置以教为主、以罚为辅，除重大犯罪外，一般以实施保护性管训处罚为原则。但是在我国现行的未成年刑事司法中，却没有充分体现对未成年犯罪人的保护处置原则。在我国，有50%的未成年犯被判处监禁刑， 而在德国只有4%的未成年犯被判处监禁刑，日本的比例更低，只有1%。
6 未成年人犯罪的出现的新趋势
（1）、犯罪年龄低龄化
前几年未成年人作案的高峰年龄为16至18岁，而近几年则为14至16岁，犯罪年龄呈明显的低龄化趋势。据统计，从2000年到2007年，我国的未成年人犯罪的年龄平均下降了2岁，其中14岁至16岁初次实施犯罪行为的占12%，出现了“危险的14岁”的现象。　　
（ 2）、犯罪类型多元化
　未成年人犯罪案件，以侵犯财产犯罪案件为主，其中抢劫、盗窃、抢夺犯罪尤为突出，此外，杀人、强奸、绑架、伤害等恶性案件也时有发生，而尤为值得注意的是，未成年人犯罪还出现在毒品案、参加黑社会性质组织案。如发生在校园周边针对在校学生的敲诈、抢劫等各种案件，已成为社会、学校、家庭关注的焦点，个别学校周边案件的频繁发生，已严重影响到了在校学生及家长的情绪，危及学校的正常秩序和该地区的社会治安。
　　（3）、犯罪手段成人化
　　有资料显示，未成年人的犯罪手段日趋成人化，广泛采用成人犯罪的方法、手段。其一，未成年人作案性质趋于恶性化。部分未成年人在作案时，不计后果、惨无人道，在犯罪过程中，对被害人没有丝毫同情怜悯之心，有的残害被害人肢体，有的为消灭证据而灭口。其二，网络犯罪日益增多。网络的兴起已深刻影响和改变人们的生活方式，由于相应的法规和监管制度并不完善，且网络犯罪具有较大的隐蔽性，越来越多未成年人参与了利用网络传播淫秽信息、进行诈骗等犯罪活动。
　　（4）、犯罪形态团伙化
　　由于未成年人缺乏足够的体力、智力、胆量和经验，结成团伙可以互相壮胆、减少作案阻力，易于得逞。据统计，60%的青少年犯罪案件属于团伙作案，纠集多人，相互利用。一种是由未成年人纠合在一起，实施违法犯罪活动；另一种是由成年人控制、教唆未成年人实施违法犯罪活动。特别是有的未成年人犯罪团伙拥有严密的组织结构、作案纪律和防侦破措施，已形成黑社会组织的雏形。
　　（5）、犯罪方式智能化
未成年人在犯罪中使用的作案工具越来越先进。随着高科技的发展，未成年人作案时在通讯工具上使用手机，在代步工具上使用摩托车甚至小轿车。实施高科技犯罪也成为未成年人犯罪的主要形式之一，如利用国际互联网制作、传播、观看淫秽物品，窃取、更改、复制电信号码，窃取上网账号及密码等。同时未成年人反侦查能力也不断增强，实施犯罪之前精心布署，作案后伪造现场，毁灭、转移证据。
预防未成年人犯罪出现的新趋势，不仅要加强未成年人道德建设，提高未成年人自身免疫力，净化未成年人成长外部环境，落实未成年人监护措施，还要做好以下几项工作：
1、完善以家庭为基础的成长监护体系、以学校为基础的素质教育体系和以社区为基础的青少年帮扶体系构成的预防教育体系，大力开展“平安家庭”、“和谐家庭”建设，在加强学校素质教育方面，调整课程设置，增加公民意识、青春期教育、心理、法制、自我保护等素质教育内容，在建设社区服务平台时，要设置青少年事务社区工作站，组织社会群体参与青少年社区服务。
2、大力开展法制教育，努力增强青少年的法制观念，积极预防未成年人犯罪。动员全社会各方面的力量积极开展预防未成年人犯罪的教育，加强对未成年人的正面引导，在对青少年进行思想、道德、法制和爱国主义、集体主义、社会主义教育的同时，还要培养他们树立正确的世界观、人生观和价值观，增强他们的法制观念，培养他们遵守法律、法规的行为习惯，这是减少青少年发生违法行为的一项治标治本的措施。
3、净化未成年人成长的文化环境和社会环境。一是加快建设有利于青少年健康成长的各类活动场所。有关职能部门应结合实际，以社区为载体，建立适合未成年人的文化设施；二是加强文化、娱乐场所的监督管理，开展经常性的执法检查。三是切实加强对网吧的管理。强化对网吧的经常性检查，切实落实网吧不得接纳未成年人和网吧远离学校的规定。
4.加大对收赃的打击力度。调查发现，未成年人犯罪绝大部分为盗窃非机动车、手机、电缆、金器等物品，未成年人之所以多次反复盗窃犯罪，是因为他们能够轻易销赃并从中获利。这些情况反映了当前我市对手机、车辆、废旧品等二手市场等存在一定的管理漏洞。
5、加强对失足未成年人的跟踪帮教。司法部门在办案时，要落实教育、感化、挽救的方针，贯彻宽严相济刑事政策，把惩治犯罪和矫正、预防犯罪紧密结合起来。相关部门应密切配合，对失足青少年进行综合矫治，做好帮教工作，关心他们的思想和生活，发动全社会力量帮助他们解决就学、就业等具体困难，形成全社会都来关心帮助失足青少年的局面。










保险合同中仲裁条款的效力

（河北分公司　夏晓东）

【案情介绍】2002年11月4日张某为自己在保险公司投保了康健一生重大疾病保险10份，保险金额1万元，根据合同约定，张某在合同生效180后患合同列明的重大疾病或接受合同列明的重大手术，保险公司按保险金额的3倍给付重大疾病保险金。
2003年1月7日张某因多发脑梗塞、高血压三级、肾上腺瘤住院治疗，1月24日好转出院；9月5日张某因突发急性下壁心梗、冠心病、高血压、脑梗塞、脑萎缩、肾上腺瘤手术再次住院治疗，20日好转出院。2003年10月10日张某向保险公司提出索赔申请，要求保险公司给付其重大疾病保险金3万元，并提供了相关索赔资料。经保险公司多方调查，发现张某曾在2001年8月1日因TIA、脑梗塞、高血压三级住院治疗，8月5日出院；8月21日又因同种疾病再次住院治疗。这两次住院治疗情况张某投保时均未告知保险公司。据此，保险公司根据《保险法》第十条、保险合同责任免除条款之规定拒绝给付张某重大疾病保险金。2004年6月7日张某因治疗无效死亡。
【仲裁情况】2004年8月26日张某之妻严某向当地仲裁委员会提出仲裁申请，要求保险公司给付重大疾病保险金3万元。当地仲裁委员会受理此案后，保险公司提出仲裁委员会管辖权异议，认为张某投保时未与公司选择争议处理方式为仲裁，仲裁委员会无案件管辖权。2004年9月15日仲裁委员会出具了《决定书》，认为投保单、保险条款均为合同的组成部分，本案中的合同文本均为保险公司提供的格式条款，保险公司虽未在投保单中约定案件争议解决方式为仲裁，但保险条款中却规定了解决争议的方式有仲裁和诉讼两种，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条之规定，认定双方当事人选定的合同争议解决方式为仲裁，委员会对案件有管辖权。
2004年11月10日仲裁委员会作出裁决，认为保险公司业务人员在业务承揽中未全面行使询问权利，放弃了自己的质询权；责任免除条款未向投保人明确说明，不产生效力。裁决保险公司向严某支付保险金3万元，承担案件仲裁费2400元。
【仲裁条款是否生效】本案中，保险公司提供的《个人人身保险投保单》中关于争议解决方式的是这样描述的：
投保险种中需选择争议处理方式的请选定：
1、协商，协商不成的提交当地或就近的仲裁委员会仲裁；
2、协商，协商不成的提起诉讼。
投保人选定为第二种方式。
康健一生重大疾病保险条款第二十二条“争议处理”条款约定：
合同争议解决方式由当事人在合同约定时从下列两种方式中选择一种：
一、 履行本合同发生的争议，由当事人协商解决，协商不
成的，提交当地或就近的仲裁委员会仲裁；
二、因履行本合同发生的争议，由当事人协商解决，协商不成的，依法向人民法院起诉。
尽管保险公司的《个人人身保险投保单》、康健一生重大疾病保险条款第二十二条都对争议解决方式都做出了规定，但两者是不冲突的。保险合同当事人有权依照自己的理性判断，设计民事活动，管理自己的事务。康健一生重大疾病保险条款第二十二条赋予了合同当事人争议解决方式的选择权，合同当事人在协商不成的情况下，可以选择仲裁或者诉讼，但选择权应该是在合同订立过程中行使，不应是在合同成立后行使。《个人人身保险投保单》在保险合同成立的过程中是“要约”内容的载体，其内容一经保险公司承诺，保险合同即告成立，故《个人人身保险投保单》上约定的争议处理方式应视为合同双方当事人真实意思的表示，应受到法律的保护，对双方当事人有约束力。
对案件的管辖问题，仲裁委员会把保险合同“争议处理”条款与投保单中选择的争议处理方式视为相互冲突，进而适用合同法的格式合同争议处理规则决定自己具有管辖权，此种理解方法违背了仲裁的自愿原则，裁决结果也实难让人信服。
【 案件处理结果】仲裁结果出来后，保险公司不服，认为仲裁委员会认定事实不清，适用法律错误，有违法裁决之嫌，依法向当地中级人民法院申请撤销。法院审理后认为双方当事人在保险合同中没有签订仲裁协议，发生纠纷后又未作补充协议，且保险公司在仲裁庭首次开庭时已提出异议，故认定该仲裁书违反了仲裁法关于管辖的法律规定。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条（一）项之规定撤销仲裁委员会裁决。