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宁波市药品经营监督管理办法

时间:2024-07-03 16:07:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9064
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宁波市药品经营监督管理办法

浙江省宁波市人民政府


宁波市药品经营监督管理办法(宁波市人民政府令第200号)



《宁波市药品经营监督管理办法》已经2012年12月17日市人民政府第16次常务会议通过,现予发布,自2013年2月1日起施行。



市长

2012年12月21日





宁波市药品经营监督管理办法



第一章 总 则

第一条 为加强药品监督管理,规范药品经营秩序,保证药品质量和用药安全,根据《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内从事药品批发、零售等经营行为和药品仓储、运输、监督管理的单位或者个人,应当遵守本办法。

第三条 市和县(市)区食品药品监督管理部门负责本行政区域内药品经营的监督管理工作。

工商、卫生、交通等行政管理部门在各自职责范围内,负责与药品经营有关的监督管理工作。

镇乡人民政府、街道办事处应当协助食品药品监督管理部门做好本辖区内药品经营的监督管理工作。

第四条 医药行业协会应当加强行业监督管理,发挥行业自律作用,促进药品经营行业依法经营。



第二章 经营行为管理

第五条 开办药品经营企业,应当符合法律、法规规定的条件,并依法办理行政许可、工商登记等相关手续。

第六条 药品经营企业应当对其设立的分支机构或派出的销售人员以本企业名义从事的药品经营行为承担法律责任。

第七条 药品经营企业应当建立计算机管理信息系统,通过计算机如实记录药品的购进、储存和销售情况,并按照食品药品监督管理部门的要求,及时、准确上报本企业药品的购进、储存、销售等数据。

第八条 药品经营企业应当保持药品经营场所面积和布局相对稳定。因经营管理需要对药品经营场所面积和布局作调整的,不得降低经营条件,并应当在调整之日起15日内报食品药品监督管理部门备案。

第九条 药品经营企业委托药品物流企业承担药品运输或仓储业务的,应当对药品在运输或仓储期间的质量安全负责。对有温度要求的药品的运输或仓储,药品经营企业应当督促物流企业按照规定采取必要的保温或冷藏措施。

药品经营企业将药品交邮政营业机构或快递公司邮寄的,应当出示证明药品合法性的相关材料;邮政营业机构或快递公司应当当场查验。

麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品和放射性药品等特殊管理药品的运输、储存、邮寄,应当按照有关规定办理。

第十条 药品批发企业销售非首营药品,可以从药品生产企业或者其他药品批发企业直接调拨药品给购买企业,但须经本企业质量管理人员验收合格,并按规定做好记录。

第十一条 药品批发企业经营含特殊药品复方制剂,应当建立客户档案,核实并留存购销方资质证明复印件、购销人员法人委托书和身份证明复印件等资料。

第十二条 药品经营企业销售药品,应当按规定开具销售凭证。

第十三条 药品经营企业购进药品应有合法票据,并按规定建立购进和验收记录;对票据不符合有关规定,或者票、帐、货不相符的药品,不得验收入库。

药品经营企业购进药品时接受附赠的药品,应当索要证明药品合法来源的相应凭证,并按照规定进行验收。

第十四条 药品经营企业购销药品,销售凭证记载的购销方名称应当与实际付款流向相一致,购销金额应当与购销方相关财务账目相对应。

第十五条 药品零售企业应当执行处方药与非处方药分类管理的规定,按规定销售处方药。

第十六条 药品零售企业销售含特殊药品复方制剂的,应当按规定做好身份登记,一次销售不得超过规定数量,不得将药品直接销售给未成年人。

第十七条 未经卫生行政部门批准,药品零售企业不得在其经营场所进行诊疗活动。经卫生行政部门批准从事诊疗活动的,药品销售区与诊疗区应有明显物理隔离。

第十八条 药品经营企业应当按照《药品经营许可证》许可的经营方式和经营范围经营药品。

第十九条 药品经营企业兼营药品以外其他产品的,应当将药品与其他产品分区域储存、陈列,设置明显标识。

下列产品不得在药品经营企业销售:

(一)通用名、商品名或者其他指代名称已经被批准注册为药品名称的产品;

(二)在包装、标签、说明书及有关宣传资料上进行诊断、治疗、缓解或预防等宣传的产品;

(三)违法添加药品成分的产品。

第二十条 药品经营企业不得通过在药品包装内夹带或者随药附赠宣传材料等方式,对药品的适应症或者功能主治作超出国家食品药品监督管理部门核准范围的介绍。

第二十一条 药品经营企业应当定期对库存药品的质量和储存条件进行检查,并做好记录;对过期、被污染、变质等不合格药品,应当登记造册,并按照有关规定予以销毁。

第二十二条 药品经营企业不得通过招商、展销、出租柜台、承包、代开发票等形式为其他单位或个人以本企业名义经营药品提供条件。

第二十三条 药品经营企业捐赠药品,应当向受赠方提供《药品经营许可证》、药品批准证明文件、药品生产厂家或者法定机构出具的药品检验报告书等复印件及国家规定的相关资料。

捐赠的药品的实际有效期不得少于6个月。

第二十四条 本市对药品经营企业实行信用等级评定,具体评定标准和办法由市食品药品监督管理部门制定。



第三章 从业人员管理

第二十五条 药品经营企业负责人应当熟悉药品管理的法律、法规、规章和所经营药品的基本知识,对企业经营的药品质量负责。

第二十六条 药品经营企业质量管理和药品验收人员应当具有药学或相关专业的学历,或者具有药学专业的技术职称。

药品零售企业中的处方审核人员应当具有药师以上的专业技术职称。

第二十七条 药品经营企业的质量管理、检验、验收、保管、养护、营业等工作人员应当经过食品药品监督管理部门组织的专业培训,考试合格后持证上岗。

第二十八条 药品零售企业的质量管理和检验人员应当在职在岗,不得在其他企业兼职。

第二十九条 药品经营企业每年应当组织直接接触药品的人员进行健康检查,并建立健康档案。发现患有精神病、传染病和其他可能污染药品疾病的人员,应当及时调离其工作岗位。

第三十条 药品生产、批发企业的销售人员不得销售本企业委托业务范围以外的药品,不得有沿途推销、设摊出售或将药品作非法宣传等行为,不得擅自将药品拆封、改装。



第四章 法律责任

第三十一条 违反本办法规定,法律、法规、规章已有处罚规定的,按照有关法律、法规、规章的规定处罚。

第三十二条 药品经营企业有下列情形之一的,由食品药品监督管理部门给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,处5000元以上5万元以下的罚款:

(一)违反本办法第七条规定,未使用计算机管理信息系统记录药品购进、储存和销售情况,或者未及时、准确上报有关数据的;

(二)违反本办法第十条规定,从药品生产企业或者其他药品批发企业直接调拨首营药品,或者直接调拨非首营药品未经本企业质量管理人员验收合格的;

(三)违反本办法第十一条规定,经营含特殊药品复方制剂未按规定建立客户档案,或者未核实并留存购销方有关资料的;

(四)违反本办法第十二条规定,销售药品未按规定开具销售凭证的;

(五)违反本办法第十三条规定,购进药品无合法票据、未按规定进行验收,或者接受附赠药品时未索要相应凭证、未按规定进行验收的;

(六)违反本办法第十四条规定,销售凭证记载的购销方名称与实际付款流向不一致,或者购销金额与相关财务账目不对应的;

(七)违反本办法第十六条规定,销售含特殊药品复方制剂未按规定进行身份登记、一次销售超过规定数量,或者将药品直接销售给未成年人的;

(八)违反本办法第二十一条规定,未定期对库存药品进行检查,或者未按规定销毁不合格药品的。

第三十三条 药品经营企业有下列情形之一的,由食品药品监督管理部门给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,处2000元以上2万元以下的罚款:

(一)违反本办法第八条规定,调整药品经营场所面积和布局导致经营条件降低,或者调整经营场所面积和布局未按规定向食品药品监督管理部门备案的;

(二)违反本办法第十五条规定,未执行处方药与非处方药分类管理和销售规定的;

(三)违反本办法第十七条规定,未在销售区与诊疗区设置物理隔离的;

(四)违反本办法第十九条第一款规定,兼营药品以外的其他产品未分区域储存、陈列,设置明显标识的;

(五)违反本办法第二十条规定,对药品的适应症或功能主治作超范围介绍的;

(六)违反本办法第二十六条、第二十七条规定,质量管理、检验、验收、保管、养护、营业等工作人员未取得相关专业技术职称、岗位证书的;

(七)违反本办法第二十九条规定,安排患有有碍药品安全疾病的人员从事直接接触药品工作的。

第三十四条 违反本办法第九条第一款规定,对有温度要求的药品的运输或仓储,未采取必要的保温或冷藏措施的,由食品药品监督管理部门对药品经营企业处2000元以上2万元以下的罚款。

违反本办法第九条第二款规定,药品经营企业邮寄药品未出示证明药品合法性相关材料的,由食品药品监督管理部门给予警告,责令改正,并处3000元以上3万元以下的罚款;邮政营业机构或快递公司未按规定查验收寄药品的,由邮政管理部门依法处理。

第三十五条 违反本办法第十九条第二款规定,药品经营企业违反规定经营药品以外产品的,由食品药品监督管理部门给予警告,责令改正,并处违法经营产品货值金额2倍以下的罚款,但是最高不超过5万元。

第三十六条 违反本办法第二十八条规定,药品零售企业的质量管理和检验人员未按规定在职在岗,或者在其他企业兼职的,由食品药品监督管理部门给予警告,责令改正,并可处500元以上2000元以下的罚款。

第三十七条 违反本办法第三十条规定,药品销售人员销售本企业委托业务范围以外药品,沿途推销、设摊出售、将药品作非法宣传,或者擅自将药品拆封、改装的,由食品药品监督管理部门给予警告,责令改正,并处2000元以上2万元以下的罚款。

第三十八条 食品药品监督管理部门及其工作人员在药品经营监督管理工作中徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第五章 附 则

第三十九条 本办法自2013年2月1日起施行。





建设工程公司发起人的法律责任

邵阳市市政工程总公司城步分公司与喻智慧建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为,建设工程承包人系建设工程公司,但成立后虽对外以公司名义经营,却未向工商行政主管部门办理工商注册登记的,该承包公司不具有法人资格,其以公司名义对外经营期间的民事责任应由其开办单位承担。
1999年,为建设人民路南端河堤泳池工程,城步苗族自治县成立了城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部,该指挥部于1999年10月8日与城步建设局下属的城步建设工程公司签订了“施工合同书”。1999年10月15日,城步建设工程公司又与喻智慧签订了“施工合同书”,将该工程转包给了喻智慧承建。2001年3月该道路工程竣工,2001年9月,该道路交付使用。2001年3月20日,城步建设工程公司作出“城步县人民路南端河堤泳池工程决算书”,单方确认喻智慧承包施工的工程款为546 890.90元,喻智慧对该决算书提出异议,认为工程决算金额与事实不符,不予认可。城步建设工程公司系城步建设局开办,以公司名义对外从事经营活动,但未办理工商注册登记手续。2002年初,该公司被市政工程公司接收,并于同年6月向城步苗族自治县工商行政管理局申请开办了城步分公司,接手原城步建设工程公司的全部业务及债权债务。城步分公司的性质为非法人分支机构。后经喻智慧催讨再未付款,并不同意对该工程量进行重新决算,因而酿成本案纠纷。
本案的争议焦点主要为,欠付工程款项应当由谁承担。
一审法院审理认为,在本案中,城步建设工程公司系城步建设局开办成立的,但其未向工商行政主管部门办理工商注册登记,依照《中华人民共和国公司法》的相关规定“设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记”,因此,城步建设工程公司不具有法人资格,其以公司名义经营期间的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年,城步建设工程公司被城步建设局撤销,并并入市政总公司,由市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司,全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务,因此,城步分公司应承担城步建设工程公司在本案中的全部民事责任。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司,无独立法人资格,故应由市政总公司对城步分公司在本案中承担的责任承担连带责任。城步建设局提出城步建设工程公司系独立法人,与自己没有隶属关系,自己在本案中没有法定义务和责任,要求驳回喻智慧对自己的诉讼请求的抗辩理由不能成立。市政总公司提出自己与城步分公司之间有合同约定,本案所产生的法律后果应由城步分公司承担,与自己无关的抗辩理由,因城步分公司系市政总公司开办的分公司,不具有法人资格,双方签订的合同仅对合同双方有约束力,不能对抗第三人,因此,上述抗辩理由亦不能成立。
二审法院审理认为,城步建设工程公司系城步建设局开办的,由于未办理工商注册登记,城步建设工程公司不具有法人资格,其以公司名义开展民事活动的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年,市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司,全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司,虽有营业执照,但无独立法人资格,根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定,其民事责任应由市政总公司承担。因此,原判判决由城步分公司承担责任不符合公司法的规定,应予以纠正。

二、案件来源
湖南省邵阳市双清区人民法院(2007)双法民初字第408号;湖南省邵阳市中级人民法院(2011)邵中民三终字第17号

三、基本案情
  1999年,为建设人民路南端河堤泳池工程,城步苗族自治县成立了城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部,该指挥部于1999年10月8日与城步建设局下属的城步建设工程公司签订了“施工合同书”。将人民路南端道路修建、硬化、下水道修建工程发包给城步建设工程公司承包建设,合同约定:采用包工包料、全额垫资的承包方式,工程款在工程竣工验收合格后一个月内付清,工程期限至1999年12月底。1999年10月15日,城步建设工程公司又与喻智慧签订了“施工合同书”,将该工程转包给了喻智慧承建,双方约定:由喻智慧包工包料、全额垫资建设,并交纳200 000元质量保证金,工程款按(95)市政工程定额加人工和机械费调差按实结算,同时约定,喻智慧向城步建设工程公司交纳工程总造价10%的管理费,工程完工并通过验收合格后二个月内,城步建设工程公司将喻智慧交纳的保证金(扣除管理费后)及全部工程款付清,双方未约定工程竣工日期。合同签订后,喻智慧依约向城步建设工程公司交纳了200 000元的工程保证金(押金),并着手该工程的施工建设。在施工过程中,城步建设工程公司分别于2000年1月31日、2月29日、10月11日共向喻智慧退还工程保证金180 000元。至2006年8月25日,喻智慧又陆续以借支、材料款、税金等方式从城步建设工程公司领取了350 586元工程款(包括2004年12月8日由刘XX代借的10 000元,该款喻智慧予以认可)。2001年3月该道路工程竣工,2001年9月,该道路交付使用。2001年3月20日,城步建设工程公司作出“城步县人民路南端河堤泳池工程决算书”,单方确认喻智慧承包施工的工程款为546 890.90元,喻智慧对该决算书提出异议,认为工程决算金额与事实不符,不予认可。2002年初,城步建设工程公司被城步建设局撤销,该公司的债权债务全部由城步分公司接收。后经喻智慧催讨再未付款,并不同意对该工程量进行重新决算,因而酿成本案纠纷。
  原审法院另查明,城步建设工程公司系城步建设局开办,以公司名义对外从事经营活动,但未办理工商注册登记手续。2002年初,该公司被市政工程公司接收,并于同年6月向城步苗族自治县工商行政管理局申请开办了城步分公司,接手原城步建设工程公司的全部业务及债权债务。城步分公司的性质为非法人分支机构。
  喻智慧在承建工程后,将其中部分工程转给了案外人姚XX承建,姚XX承建部分的材料款喻智慧未垫付。
  还查明,2000年4月7日及12月21日案外人杨XX分别从城步建设工程公司处领取工程押金20 000元、借支工程款3000元;2001年1月16日,案外人刘XX从城步建设工程公司处借支工程款30 000元;2001年7月10日,案外人杨XX从城步建设工程公司处领工程材料款1406元;2005年3月18日,案外人杨XX、杨X共同从城步建设工程公司处借支工程款10 000元,上述款项在领取时均未提供喻智慧开具的委托书,喻智慧也未在领款或借款凭据上签名,且事后对上述款项共计64 406元亦不予追认。
  2007年3月,喻智慧就本案争议曾向邵阳市中级人民法院提起诉讼,2007年5月18日又撤回起诉,共花费诉讼费12 000元。
  在审理过程中,喻智慧于2007年9月28日向法院提出申请,要求对其承建的城步苗族自治县儒林镇人民路南端工程施工的实际造价进行鉴定,原审法院通过本院委托邵阳市南方司法鉴定所进行鉴定。2008年7月25日,原审法院根据邵阳市南方司法鉴定所的要求致函给市政总公司、城步分公司、城步建设局,要求其提供所鉴定工程的相关资料,城步分公司、城步建设局均书面答复没有工程建设的相关资料,市政总公司未予答复。同时,市政总公司、城步分公司、城步建设局在规定的期限内未提交任何与鉴定工程建设有关的资料。邵阳市南方司法鉴定所遂于2008年12月9日以喻智慧提供的工程建设的相关资料及工程现场勘查情况为依据作出邵南司鉴字(2008)第040号司法鉴定意见书,鉴定结论为:城步苗族自治县儒林镇人民路南端道路工程总造价为835 864.92元,其中,喻智慧部分783 445.41元,姚XX部分52 419.51元,共开支鉴定费18 000元(由喻智慧预付)。鉴定作出后至开庭前,市政总公司、城步分公司、城步建设局未对鉴定结论提出异议。2009年3月18日,法院组织双方当事人进行了第一次开庭,在法庭调查时,市政总公司、城步分公司、城步建设局均对邵阳市南方司法鉴定所作出的邵南司鉴定(2008)第040号司法鉴定意见书提出异议,并以鉴定所推定的事实与客观实际不符,且鉴定人对该鉴定做出的结论为未确定结论,不能作为证据使用为由,申请重新鉴定,法院当庭口头裁定对市政总公司、城步分公司、城步建设局的申请予以准许。2009年4月1日,喻智慧对法院作出的准许市政总公司、城步分公司、城步建设局重新鉴定申请的口头裁定,提出书面异议。当日,法院通知市政总公司、城步分公司、城步建设局,要求其提供下列证据:(一)作出该鉴定的机构或者鉴定人员,不具备相关的鉴定资格;(二)鉴定程序严重违法;(三)鉴定结论明显依据不足;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。但市政总公司、城步分公司、城步建设局在规定的期限内均未提供相关证据。遂于2009年7月10日根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定,作出(2007)双法民初字第408号复议决定:一、撤销2009年3月18日在本案庭审中对市政工程公司、城步分公司、城步建设局就邵阳市南方司法鉴定所作出的邵南司鉴字(2008)第040号司法鉴定意见书有异议而提出重新鉴定申请作出的予以准许的口头裁定;二、本案就城步苗族自治县儒林镇人民路南端施工工程实际造价不再另行进行鉴定。
  
四、法院审理
原判认为,本案属建设工程施工合同结算纠纷。城步建设工程公司从城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部承包到人民路南端河堤泳池工程后,将该工程全部转包给了喻智慧,双方就此签订了“合同书”,而根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“发包人将建筑工程发包给不具备资质的单位的,建筑施工合同无效,但该工程如果已经通过竣工验收的,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的相关规定,由于喻智慧系自然人,不具有承包建筑工程施工的主体资格,因此,该“合同书”应为无效合同。由于该工程已于2001年3月竣工,并于2001年9月实际交付使用,可以认定该施工工程已于2001年9月底竣工验收。城步建设工程有限责任公司应按合同的约定在工程实际交付使用后二个月内向原告喻智慧支付工程款。在本案中,城步建设工程公司系城步建设局开办成立的,但其未向工商行政主管部门办理工商注册登记,依照《中华人民共和国公司法》的相关规定“设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记”,因此,城步建设工程公司不具有法人资格,其以公司名义经营期间的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年,城步建设工程公司被城步建设局撤销,并并入市政总公司,由市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司,全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务,因此,城步分公司应承担城步建设工程公司在本案中的全部民事责任。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司,无独立法人资格,故应由市政总公司对城步分公司在本案中承担的责任承担连带责任。城步建设局提出城步建设工程公司系独立法人,与自己没有隶属关系,自己在本案中没有法定义务和责任,要求驳回喻智慧对自己的诉讼请求的抗辩理由不能成立。市政总公司提出自己与城步分公司之间有合同约定,本案所产生的法律后果应由城步分公司承担,与自己无关的抗辩理由,因城步分公司系市政总公司开办的分公司,不具有法人资格,双方签订的合同仅对合同双方有约束力,不能对抗第三人,因此,上述抗辩理由亦不能成立。城步分公司提出城步建设工程公司与喻智慧签订的“合同书”的合同双方主体合法的抗辩理由,不符合相关法律规定,该抗辩理由不能成立。城步分公司又提出喻智慧交纳的200 000元合同保证金(押金)已全额返还的抗辩理由,但从本案事实来看,喻智慧仅收到了180 000元,而另外20 000元押金的领据系案外人杨XX出具,而城步分公司不能证明喻智慧委托了杨XX代领20 000元押金的事实,亦不能证明杨XX与本案争议的工程具有关联性,应认定城步分公司仅返还喻智慧押金180 000元,故城步分公司的上述抗辩理由不能成立。如实际发生了上述20 000元退款,城步分公司可向相关人另行主张权利。城步分公司提出在本案起诉前喻智慧曾向本院进行的诉讼系喻智慧自行撤诉,其相关的费用应由喻智慧自行承担的抗辩理由,由于喻智慧未向法院提供相关证据证明,该撤诉行为是在城步分公司要求下作出的或者城步分公司作出同意支付相关费用的承诺作出的,因此,应认定该撤诉行为系喻智慧的个人行为,与城步分公司无关,故城步分公司的上述抗辩理由符合有关法律规定,应予以支持。由于双方未在共同意思表示的前提下作出工程决算书,亦即双方未就喻智慧的实际施工工程款总额达成统一的意见,虽然城步分公司、城步建设局均对邵阳市南方司法鉴定所作出的“邵南司鉴字(2008)第040号司法鉴定意见书”提出了异议,但城步分公司、城步建设局在规定期限内未向法院提供该“司法鉴定意见书”有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形,因此,该“司法鉴定意见书”应为确认喻智慧在城步苗族自治县儒林镇人民路南端施工工程实际造价的唯一依据,喻智慧在本案中实际总工程款应为783 445.41元。由于“合同书”约定工程由喻智慧全额垫资建设,而市政总公司、城步分公司、城步建设局未提供证据证明自己在工程建设中支付了相应费用,因此,该783 445.41元应为城步分公司支付的总工程价款。城步建设工程公司与喻智慧签订的“合同书”中还约定了由喻智慧向城步建设工程有限责任公司支付工程总价款的10%的管理费,依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的相关规定,由于城步建设工程公司非法将工程转包给无建筑施工资质的自然人喻智慧,该10%的管理费应为非法所得,依法应予收缴,同时,该10%的金额亦应从支付给喻智慧的工程款中扣除。城步分公司未按合同的约定向喻智慧支付工程款是酿成本案纠纷的直接原因,应承担本案纠纷的全部责任。由于“合同书”中约定的付款期为工程完工并通过验收合格后二个月内,虽然本案争议的工程未进行验收,但城步分公司在庭审中明确认可该道路已于2001年9月交付使用,因此,应推定2001年9月30日为验收合格及交付使用之日。城步分公司还应向喻智慧支付拖欠工程款从2001年12月1日起的中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。在本案中,喻智慧以借支的方法从城步建设工程公司及城步分公司处领取了现金或材料款共计350 586元,亦应从应付工程款中冲抵。案外人杨XX、刘XX、杨XX、杨X分别从城步建设工程公司以本案工程名义借支的共计44 406元款项,因刘XX是工地管理人员,且其曾从城步建设工程公司代借过10 000元后,原告予以认可,故这次借资的30 000元也应视为喻智慧借款,应从应付给原告的工程款中冲抵,其他案外人的14 406元借款不能认可,城步分公司可另行主张权利。将喻智慧借支的款项相冲抵并减去总工程款10%的金额后,城步分公司拖欠原告喻智慧的实际工程款为324 514.87元。现喻智慧提出要求城步分公司返还押金、支付拖欠工程款及利息的请求,符合有关法律规定,但其金额应以实际拖欠的工程款为准,故对上述请求应部分予以支持。喻智慧提出要求城步分公司支付因催款发生的差旅费的请求,从本案事实来看,该费用是实际存在的,但喻智慧不能提供证据证明所提供的差旅费票据的费用全部用于催讨本案的工程款,该差旅费用应酌情予以考虑,故该请求部分予以支持。喻智慧提出要求城步分公司支付在本案起诉前另行诉讼所发生的诉讼费用的请求,由于喻智慧未提供该案撤诉系应城步分公司要求或该公司自愿承担撤诉费用的证据,而城步分公司又不予认可,故该请求应不予支持。喻智慧提出要求市政工程总公司、城步建设局对城步分公司在本案中的应付款项承担连带责任的请求,符合有关法律规定,应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十四条、第一百七十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定,判决如下:(一)被告邵阳市市政工程总公司城步分公司支付拖欠的工程款324 514.87元、支付拖欠工程款利息215 931.62元(从2001年12月1日起至2009年11月20日止按中国人民银行发布的人民币同期贷款利率及同期欠款本金计算)给原告喻智慧,逾期利息顺延;(二)被告邵阳市市政工程总公司城步分公司返还工程保证金(押金)20 000元、支付拖欠保证金利息10 126.95元(从2001年12月1日起至2009年11月30日止按本金20 000元及中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算)给原告喻智慧,逾期利息顺延;(三)被告邵阳市市政工程总公司城步分公司支付差旅费2000元、支付垫付的鉴定费18 000元给原告喻智慧;(四)被告邵阳市市政工程总公司城步分公司应支付给原告喻智慧的各项款项共计590 573.44元,在本判决生效后7日内给付完毕;(五)被告邵阳市市政工程总公司、城步苗族自治县建设局对上述第一、二、三项之款项承担连带偿付责任;(六)驳回原告喻智慧的其他诉讼请求。
  二审法院认为,本案二审争议的焦点是1、本案工程结算是否需要重新或补充鉴定?2、该工程的竣工和验收合格的时间,以及是否应支付工程款及工程款利息?3、杨XX、刘XX、杨XX、杨X在城步建设工程公司所领取或借支的款项,是否应从喻智慧的应得工程款中扣除?
  第一,本案是否应该进行补充或重新鉴定的问题。由于双方当事人未在共同意思表示的前提下作出工程决算书,亦即双方未就喻智慧的实际施工工程款总额达成统一的意见,本院委托了邵阳市南方司法鉴定所对该工程进行了司法鉴定,在鉴定过程中,喻智慧提供了诉争工程的工程量的资料,为保证鉴定结果的客观公正,原审法院于2008年6月16日分别向城步分公司和城步建设局发出要求提供相关诉争工程资料(工程施工现场平面图、工程量变更签证单、材料价格、施工日志、工程竣工图)的通知,城步建设局于2008年7月30日,城步分公司于2008年8月1日分别向原审法院回函均称相关资料在喻智慧处,无法提供。原审法院去函要求邵阳市南方司法鉴定所依据喻智慧所提供的工程量资料做司法鉴定,邵阳市南方司法鉴定所两次到工程现场勘查、丈量,于2008年12月9日作出邵南司鉴字(2008)第40号司法鉴定意见书,鉴定程序合法。
  城步分公司及城步建设局在2009年3月18日参加庭审时对该鉴定提出了异议并申请重新鉴定,并于次日向法院提交了具体的异议意见,原审法院当庭裁决准许,并于2009年4月1日通知城步分公司及城步建设局在7日内提交下列证据:(一)作出该鉴定的机构或者鉴定人员,不具备相关的鉴定资格;(二)鉴定程序严重违法;(三)鉴定结论明显依据不足;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。城步分公司及城步建设局在规定的时间内没有提交上述证据,原审法院遂撤销了准许重新鉴定的裁定。本案在裁定被发回重审后,原审法院在组织双方开庭时,城步分公司及城步建设局又向法院提出重新鉴定的请求,同样也没有提交任何证据,随后,法院同样驳回了城步分公司及城步建设局的申请。在本院庭审期间,城步分公司及城步建设局又提出重新鉴定的请求,并在庭审结束后提交了城步苗族自治县儒林镇人民路南段的设计图、证明喻智慧购买材料的实际价格的证人证言、人民南路堵头地形图及城步苗族自治县2000年同期工程的造价结算书及预算书。由于这些证据均发生在2007年7月24日之前(即喻智慧第一次起诉时),喻智慧对上述证据不同意质证。上述证据也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条(二)项的规定,不属于新证据,且上述证据不足以影响邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字(2008)第40号司法鉴定意见书的客观准确。
  同时,原审法院根据城步分公司及城步建设局对邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字(2008)第40号司法鉴定意见书提出的具体异议意见,要求邵阳市南方司法鉴定所对具体异议做书面答复,邵阳市南方司法鉴定所于2009年6月28日作出复函,认为城步分公司及城步建设局提出的异议均不能成立,但城步分公司及城步建设局以没有收到该复函为由,再次向本院提交具体异议意见,本院于2011年7月13日将该具体异议意见送达给邵阳市南方司法鉴定所,要求该鉴定所作书面答复,邵阳市南方司法鉴定所于2011年7月18日作出复函,对城步分公司及城步建设局提出的异议均逐一进行了解答。
  原判依据邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字(2008)第40号司法鉴定意见书确认喻智慧在城步苗族自治县儒林镇人民路南端施工工程实际造价为783 445.41元,符合法律规定。故城步分公司上诉提出的重新鉴定申请的事实和理由,不符合法律规定的重新鉴定的条件,对其重新鉴定请求本院不予支持。
  第二,该工程的竣工和验收合格的时间,以及是否应支付工程款及工程款利息的问题。经查,原审法院于2009年9月21日组织双方当事人第二次开庭时,城步分公司的特别授权代理人承认该工程是2001年3月竣工,2001年9月交付使用的,且城步分公司没有表示反对,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定,诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反的证据足以推翻的除外,城步分公司没有相关的证据来推翻自己承认的事实,原审法院根据上诉人自己承认的事实做出的判决符合法律规定。根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定,发包人将建筑工程发包给不具备资质的单位的,建筑合同无效,但该工程如果已经通过竣工验收的,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。虽然该合同属无效合同,但该工程已经竣工,且已交付使用,虽未经验收,由于发包方已将工程投入使用,应视为已经其验收。喻智慧请求参照合同约定支付工程价款,符合法律规定,而且双方约定的付款期为工程完工并通过验收合格后二个月内,现城步分公司违反约定没有按期支付工程款,故原判判决城步分公司应向喻智慧支付拖欠工程款从2001年12月1日起的中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息,符合法律规定。故该上诉理由不能成立。
  第三,杨XX、刘XXXX、杨XX、杨X在城步建设工程公司所领取或借支的款项,是否应从喻智慧的应得工程款中扣除?经查,由杨XX代领的20 000元押金和13 000元借支工程款,杨XX在城步分公司领取的1406元工程材料款均没有得到喻智慧的授权,喻智慧均不予认可,且城步分公司亦未提供证据证明上述人员与喻智慧的关系,原判对城步分公司要求从应付给喻智慧的工程款中扣除这些款项的抗辩理由不予采纳,并无不当。
  城步建设工程公司系城步建设局开办的,由于未办理工商注册登记,城步建设工程公司不具有法人资格,其以公司名义开展民事活动的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年,市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司,全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司,虽有营业执照,但无独立法人资格,根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定,其民事责任应由市政总公司承担。因此,原判判决由城步分公司承担责任不符合公司法的规定,应予以纠正。
  综上所述,原判认定事实清楚,但适用法律部分不当,据此,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十四条、第一百七十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定,经本院审判委员会讨论决定,判决如下:
  一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院(2010)双法民初字第212号民事判决;
  二、由城步苗族自治县建设局支付拖欠喻智慧的工程款324 514.87元、支付拖欠工程款利息215 931.62元(从2001年12月1日起至2009年11月20日止按中国人民银行发布的人民币同期贷款利率及同期欠款本金计算) ;
  三、由城步苗族自治县建设局支付喻智慧差旅费2000元、支付垫付的鉴定费18 000元;
  四、由城步苗族自治县建设局返还喻智慧工程保证金(押金)20 000元、支付拖欠保证金利息10 126.95元(从2001年12月1日起至2009年11月30日止按本金20 000元及中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算),
  上述二、三、四款项共计590 573.44元。限在本判决送达之日起10日内支付完毕;
  五、邵阳市市政工程总公司对上述第二、三、四项承担连带偿付责任。
  六、驳回喻智慧的其他诉讼请求。
  本案一审诉讼费11 300元,诉讼保全费4500元,二审诉讼费11 300元,共计27 100元,由城步苗族自治县建设局承担25 100元,喻智慧承担2000元。
  如城步苗族自治县建设局、邵阳市市政工程总公司未按本判决规定的期间履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
  本判决为终审判决。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国建筑法》
第二十二条 建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

人事部、劳动部、公安部关于解决博士后研究人员配偶流动期间工作安置等问题的通知

人事部等


人事部、劳动部、公安部关于解决博士后研究人员配偶流动期间工作安置等问题的通知
人事部等


各省、自治区、直辖市及计划单列市人事(人事劳动)厅(局)、科技干部局、劳动厅(局)、公安厅(局),国务院各有关部委、直属机构,中国科学院,中国社会科学院,各博士后流动站设站单位:
《国务院批转国家科委、教育部、中国科学院关于试办博士后科研流动站报告的通知》(国发〔1985〕88号)中规定,博士后研究人员在站期间,其配偶及其未成年的子女可以随本人流动,配偶由设站单位按借调人员安排适当工作。这个规定是我国博士后制度的一项重要的政策
,几年来为促进人才流动,推动博士后事业的顺利发展起到了积极的作用。但是,随着我国人事制度和劳动用工制度的改革发展,利用借调工作方式解决博士后研究人员配偶流动遇到了越来越多的困难和问题。为了适应我国人才市场的建立及人员流动变化情况,进一步妥善解决博士后研究
人员配偶流动问题,特作如下规定。
一、博士后研究人员在站期间,如其配偶申请随其流动,博士后研究人员配偶可在人事部专家司或博士后管理工作改革试点省市(目前有上海、辽宁、吉林、黑龙江、湖北、广东六省市)人事厅(局)的《博士后研究人员配偶流动证明》(式样附后)和博士后研究人员所在单位开具的
介绍信,到其所在工作单位办理借调工作或停薪留职手续,各有关部门、单位均应积极支持和协助。如所在单位对办理借调工作或停薪留职手续确有困难,应允许博士后研究人员配偶将其人事档案关系转至当地的人才交流中心,或根据劳动合同管理的有关规定,在解除劳动关系后,按《企
业职工档案管理工作规定》将档案转至其常住户口所在地的街道劳动(人事、组织)部门。如博士后研究人员配偶系现役军人,可按国务院军转办公室、公安部、人事部、总政治部〔1993〕政联字第4号文件的规定,报经总政治部批准,将其借调到设站单位所在地驻军单位工作。
二、随博士后研究人员流动的博士后研究人员配偶可在设站单位所在地申报暂住户口、办理暂住证,待博士后研究人员工作期满出站分配工作后,依照户籍管理的有关规定,随其办理常住户口落户手续。
各设站单位应积极地为博士后研究人员的配偶安排临时工作,如果在本单位找不到合适的工作位置,可推荐他们或由他们自己应聘到其它单位工作。
博士后研究人员配偶凭人事部专家司或博士后管理体制改革试点省市人事厅(局)的《博士后研究人员配偶流动证明》和公安部门开具的暂住证,在寻找和应聘工作时享受当地居民的同等权利。博士后所在地的人才交流中心为他们介绍工作或用人单位在招聘博士后研究人员配偶时,可
向博士后研究人员配偶原工作单位或其常住户口所在地的人才交流中心或街道的劳动(人事、组织)部门了解其本人情况,必要时可调档了解情况。
三、如博士后研究人员配偶以借调工作或停薪留职方式随博士后研究人员流动,在此期间的职称、调资、医疗等由原工作单位按国家和当地有关规定负责办理,需由双方协商解决的,由双方协商确定;如将人事档案关系转至当地人才交流中心,其在此期间的职称、调资等,则由人才交
流中心按国家和当地有关规定办理。
四、各设站单位在接到博士后研究人员入站申请时,应与申请者本人协商博士后研究人员配偶的安置问题,并明确具体的解决办法。
各设站单位在安置博士后研究人员配偶工作时,如有经费困难,可从博士后研究人员日常经费中每月提取不超过200元,作为安置博士后研究人员配偶工作的补贴;如果设站单位没有条件安置博士后研究人员配偶的工作,或其配偶(属大中专学生、研究生、出国人员除外)由于某种
原因不随博士后研究人员流动,设站单位可将上述每月不超过200元用作安置博士后研究人员配偶工作的补贴,酌情发给该博士后研究人员及其配偶,作为对他们的生活补贴。附件:博士后研究人员配偶流动证明(本刊 略)



1994年12月21日