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让与担保制度的法律构成/梅瑞琦

时间:2024-07-11 16:52:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9966
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让与担保制度的法律构成

梅瑞琦*

摘 要: 让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担
保,该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而,该制度因其自身的理论问题而一直
未被各国民法典领养,其中最具争议的是该制度的法律构成。理论界对此一直存在争议,有所
有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说,但上述学说都未能解决让与担保
制度的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发,将双方当事人的权利分为形式上的权
利(公示上的所有权)与实质上的权利(真实所有权)。在对外效力上,形式上的权利只要有充
分的公示,就优于实质上的权利,而在对内效力上,形式上的权利则不得对抗实质上的权利。
此外,通过对传统所有权理论的反思,认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。因
而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制,而且(在两者重合时)也要受到担保权的限制,
此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点出发,本文认为能较好地阐
释让与担保制度的法律构成。
关键词:让与担保 所有权构成 担保权构成 公示公信原则 处分权




让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分,经由判
例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定,但学
说与实务上均承认之,且在社会上甚为盛行。在德国,让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质
押权,成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区,学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保
发源甚早而今仍能复苏并盛行,实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所
未予规定的担保方式,且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易
第三人带来新的风险,因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判,成为“私
法交易上的私生子”。但是,让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受,
并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结,让与担保具
有如下积极社会功能[1]:一是与动产质权与动产抵押权相比较,让与担保的动产标的物仅以具有让与性
为已足,范围甚广,且于设定让与担保后,通常仍由设定人占有,保留其用益权,故正可弥补典型担保
制度的缺失,适应现代商业社会活动的需要;二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产,
提供最佳融资渠道,以发挥其担保价值;三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费,并避免拍卖程
序中换价过低的不利。
让与担保有广义与狭义之分,广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保,指以买
卖的形式进行信用之授受,授信者并无请求返还价金的权利,但受信者则享有通过支付一定金额而请求
返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保,即让与
式担保,指债务人将标的物财产权转移与债权人,当事人之间存在债权债务关系,债权人享有请求债务
人履行债务的权利,在债务人不履行债务时,债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为
“让渡担保”。对于两者的基本区别,1933年的昭和080426大判曾明确,卖渡担保不存在被担保债权,

让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保,为固有意义上的让与担保,亦即我们通常所说的让与担保,即
指债务人或第三人为债权担保的目的,移转标的物所有权于债权人,并且仅为此目的而有移转的意思,
于债务清偿后,标的物应返还给债务人或第三人,债务人不履行债务时,担保权人的就该标的物受偿的
非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]

一、 让与担保制度法律构成各学说之简介
让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人,债权人在法律外观上表现为所有权
人。然而,即使标的物的所有权移转了,其目的也只不过是担保的设定。因此,让与担保就表现出其形
式与实质的冲突,即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突,让与

合肥市国有企业法定代表人离任审计暂行规定

安徽省合肥市人民政府


合肥市国有企业法定代表人离任审计暂行规定

合肥市人民政府令第53号 


  
  第一章 总 则
  
  第一条 为保障企业国有资产的保值增值,客观公正评价企业法定代表人任期内的经营业绩,根据《中华人民共和国审计法》,结合本市实际,制定本规定。


  第二条 本规定所称离任审计,是指国家审计机关、企业主管部门内部审计机构、社会审计机构(以下统称审计组织)对因任期届满、转任、晋升、调动、辞(免) 职、退休等原因不再担任职务的企业法定代表人任期内的经济责任进行的审


  第三条 本规定适用于市、县(区)属国有企业及国有资产占控股或主导地位的公司制企业和占有国有资产的集体企业的法定代表人的离任审计工作。


  第四条 市、县(区)审计机关主管本辖区内国有企业法定代表人离任审计工作,对社会审计机构(指审计师事务所、会计师事条所,下同)和企业主管部门内部审计机构(以下简称部门内审机构)的离任审计工作进行指导、监督,并考核确认其从事离任审计资


  第五条 企业法定代表人离任必须实行经济责任审计。在审计组织作出审计结论前,不解除离任者的经济责任。


  第六条 离任审计工作应遵循客观、及时、真实性原则。
  
  第二章 审计管辖
  
  第七条 企业法定代表人离任审计按下列分工分别由国家审计机关、经同级国家审计机关确认资格的部门内审机构和社会审计机构实施:

(一)市属大型企业法定代表人离任,由市审计机关审计;

(二)市属未确定企业类型的商业企业法定代表人的离任审计管辖,由市审计机关提出意见,报市人民政府确定;

(三)市属中小型企业及未确定企业类型的商业企业以外的其他企业法定代表人离任,由部门内审机构或市社会审计机构负责审计;

(四)县(区)属企业法定代表人离任审计管辖,由县(区)审计机关确定。
  第八条 审计组织进行离任审计时应依据法律、法规、规章和企业章程及依法订立的企业经营目标合同、协议进行。实施审计时应主要审查下列内容的真实性:

(一)任期经营目标、主要经济指标的完成情况;

(二)企业资产、负债、损益情况;

(三)企业资产的保值、增值指标及企业发展后劲和潜力;

(四)企业职工人均收入水平和职工生活福利状况;

(五)企业遵守国家财经法纪和贯彻执行国家宏观经济调控政策的情况;

(六)企业经营管理、财务管理状况以及与离任审计相关的其它事项。


  第九条 审计时限,一般以企业法定代表人任期为限。重大问题涉及以前年度的,审计组织有权追溯,但应分清阶段和责任。
  
  第三章 审计程序与审计结论
  
  第十条 同意或决定企业法定代表人离任的机关或部门,应将任免文件抄送同级审计机关。企业主管部门在决定企业法定代表人离任的任免文件下达后5日内或企业法定代表人任期届满或中止任期前2个月,按照本规定第七条分工向审计组织书面提出离任审计申请或委托,并通知离任者所在单位做好接受审计的准备工作。审计组织收到离任审计申请或委托后5日内作出受理决定。社会审计机构受理离任审计申请或委托,应当与企业主管部门或企业签订协议书。


  第十一条 审计组织应在实施离任审计前3日组成审计组并向被审计单位送达审计通知书或协议书副本。


  第十二条 审计组实施审计期间,被审计单位应积极配合,提供必要的工作条件和下列资料:

(一)财务计划、会计凭证、会计帐簿、会计(统计)报表等有关文件资料;

(二)企业年度资产盘存、变动及债权债务清理的有关资料;

(三)企业章程、经营目标合同或协议、生产经营计划及经营决策资料;

(四)离任者的述职报告和单位工作总结;

(五)有关生产经营管理制度方面的资料以及与离任审计事项有关的其他资料。


  第十三条 审计组应自实施审计之日起1个月内终结对被审计单位的审计工作。有特殊情况需要延长的,经过派出其工作的审计组织批准,可以延长1个月。 因被审计单位和离任者未能有效配合审计组的审计工作,致使审计期限延误的,审计组应在审计报告中予以说明。


  第十四条 审计组实施离任审计工作结束后,应当向派出其工作的审计组织提交离任审计报告或查证报告,但在提交上述报告之前,应当征求被审计单位和离任者的意见。被审计单位和离任者应当自接到审计报告或查证报告之日起10日内签署书面认可或异议意见送交审计组或派出其工作的审计组织。被审计单位和离任者逾期不签署意见的,视为对审计报告或查证报告的认


  第十五条 审计组织应当自接到审计报告或查证报告之日起30日内予以审定并依法作出审计评价、出具审计意见或查证报告,送达被审计单位。


  第十六条 审计组织出具的离任审计结论文书送达被审计单位及离任者的同时,应抄送有关干部任免机关、企业主管部门。离任审计结论应作为对企业法定代表人经营业绩考核、人事安排和明确责任、承包兑现分配的重要依据。干部任免机关、企业主管部门和被审计单位接到离任审计结论文书后,应及时将离任者任免情况和企业落实审计意见的情况,书面反馈给同级审计机关。


  第十七条 审计机关作出的审计决定,被审计单位必须执行。如有异议,可在收到审计决定之日起15日内向同级人民政府或上一级审计机关申请复议。复议期间,原审计决定不停止执行。同时对离任的企业法定代表人暂停安排新的职务。 被审计单位和离任者对部门内审机构以单位名义出具的离任审计结论文书如有异议,可以向该内审机构所在单位主要负责人提出申诉,该主要负责人应当及时处理。 被审计单位和离任者对社会审计机构出具的离任审计查证报告如有异议,可在收到离任审计查证报告之日起15日内向社会审计机构的行政主管部门申请复审,受理复审申请的行政主管部门应及时作出处理决
  
  第四章 监督管理
  
  第十八条 审计机关应做好对部门内审机构、社会审计机构离任审计质量的日常指导与监督工作。


  第十九条 被审计单位或离任者认为实施离任审计的审计人员与其有利害关系或有其他关系可能影响审计公正时,有权有要求审计人员回避。审计人员认为自己与被审计单位或离任者有利害关系或其他关系的,应当申请回避。审计人员是否回避,分别由国家审计机关和部门内审机构、社会审计机构的主管部门决


  第二十条 被审计单位和有关人员有责任向审计组如实反映情况,提供报表、帐册、文件和资料,积极配合审计人员依法执行职务。拒绝、阻碍审计人员依法执行职务或隐瞒真实情况的,依照《中华人民共和国审计法》的有关规定处


  第二十一条 对被审计单位违反国家规定的财政、财务收支行为和违反《中华人民共和国审计法》的行为应依法给予处理、处罚的,由同级审计机关在法定职权范围内作出审计决定。部门内审机构和社会审计机构也可向有关部门提出处理、处罚建


  第二十二条 审计组织和审计人员办理离任审计事项应实事求是、客观公正、保守秘密,不得徇私舞弊、泄露国家秘密或商业秘密。违者,由其所在单位、上级主管部门或行政监察机关给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责
  
  第五章 附则
  
  第二十三条 国有资产不占控股或主导地位的公司制企业的法定代表人以及中外合资、合作企业的中方派出的法定代表人,其离任需要审计的,可参照本规定执行。


  第二十四条 社会审计机构承办离任审计事项所收取的费用,应按物价部门核定的标准执行。


  第二十五条 本规定由合肥市审计局负责解释。


  第二十六条 本规定自1997年1月1日起施行。

1996年10月23日

海南省社会保险基金收支两条线管理暂行办法

海南省人民政府


海南省社会保险基金收支两条线管理暂行办法
海南省人民政府



1999年4月1日海南省人民政府第25次常务会议审议通过


第一条 为规范和加强社会保险基金的管理,维护广大参保人员的合法权益,保证社会保险基金的安全与完整,根据国家关于社会保险基金管理的有关规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 社会保险基金是指按海南省各项保险条例规定的、以政府信誉强制建立的养老保险基金、失业保险基金、工伤保险基金和医疗保险基金等。
第三条 社会保险基金应逐步纳入社会保障预算管理。在社会保障预算制度建立以前,社会保险基金应纳入单独的社会保险基金财政专户,实行收支两条线,专项管理,专款专用,任何部门、单位和个人均不得挤占、挪用,也不得用于平衡财政预算。
第四条 社会保险经办机构于每年11月份,按照财政部门的规定分别编制下年度养老、失业、工伤、医疗保险等基金收支计划,经社会保险主管部门审核、财政部门复核后,报同级人民政府批准执行。
社会保险基金收支计划按规定程序报经批准后,由财政部门及时答复社会保险经办机构。
第五条 社会保险经办机构要严格按批准的各项社会保险基金收支计划执行,并按月、季、年度向财政部门报送收支计划执行情况,不得自行变更和调整计划。遇特殊情况需要调整计划时,由社会保险经办机构编制计划调整方案,经主管部门审核、财政部门复核,报同级人民政府批准
后执行。
第六条 社会保险基金必须存入国有商业银行和购买国债。社会保险经办机构和财政部门在银行开设以下专用帐户:
(一)社会保险经办机构经同级财政部门审定,在指定的银行开设社会保险基金收入过渡户,该帐户只收不支。其主要用途是:
1.暂存征集的养老保险费、失业保险费、工伤保险费、医疗保险费等;
2.暂存下级社会保险经办机构上解的养老、失业、工伤、医疗保险等基金收入或上级社会保险经办机构下拨的养老、失业、工伤、医疗保险等基金收入;
3.暂存该帐户及相应的支出帐户的利息收入;
4.暂存滞纳金收入;
5.暂存财政补贴收入;
6.暂存其他收入。
(二)财政部门分别开设养老、失业、工伤、医疗保险等基金财政专户。这四个财政专户的主要用途是:
1.分别接受社会保险经办机构相应的收入过渡户划入的养老、失业、工伤、医疗保险等基金;
2.划拨购买国家债券资金;
3.接受国债等国家规定允许购买的有价证券到期本息及该帐户资金形成的利息收入;
4.根据社会保险经办机构的用款计划向社会保险经办机构相应的支出帐户拨付养老、失业、工伤、医疗保险等基金。
(三)社会保险经办机构经同级财政部门审定,在指定的银行分别开设养老、失业、工伤、医疗保险等基金支出帐户。这四个帐户只支不收。其主要用途是:
1.分别接受养老、失业、工伤、医疗保险等基金财政专户拨入的养老、失业、工伤、医疗保险等基金;
2.暂存银行支付该帐户资金的利息;
3.分别支付养老、失业、工伤、医疗保险基金等;
4.分别支付养老、失业、工伤、医疗保险有关的其他必要费用;
5.上解上级社会保险经办机构养老、失业、工伤、医疗保险基金或下拨下级社会保险经办机构养老、失业、工伤、医疗保险基金等。
第七条 社会保险基金由用人单位和从业人员按规定的缴费比例分别缴纳。社会保险经办机构应按照规定的缴费比例及时、足额收缴各项社会保险基金,不得擅自减免。具体实施方式是:
(一)用人单位和从业人员缴纳的社会保险费由社会保险经办机构根据核定的缴费额,分别填写托收凭证,用人单位开户银行根据社会保险经办机构开出的托收凭证,按月代为扣缴,划入社会保险经办机构在银行开设的社会保险基金收入过渡户;
(二)社会保险经办机构每月10日将社会保险基金收入过渡户资金分别全部划入财政部门在银行开设的养老、失业、工伤、医疗保险等基金财政专户。
第八条 社会保险经办机构开展业务工作所需要的经费应编制年度预算,由财政部门在预算中安排。
第九条 社会保险基金发生支付时,由社会保险经办机构按计划和规定用途,每月25日前向财政部门提出用款计划,财政部门根据年度各项社会保险基金收支计划和各项社会保险基金收入上缴财政专户情况及社会保险经办机构的用款计划审核后,分别于次月1日、10日将养老保险
基金从其财政专户拨到社会保险经办机构相应的支出帐户,于次月10日分别将失业、工伤、医疗等保险基金从其财政专户拨到社会保险经办机构相应的支出帐户,如遇节假日,须在节假日前一个工作日拨付。
第十条 财政部门除根据社会保险经办机构的用款计划核拨资金外,不得自行安排和使用各项社会保险基金。
第十一条 社会保险经办机构收到各项社会保险基金财政专户拨款后应按照规定用途使用。
财政专户的各项社会保险基金结余额除留足相当于两个月的支付费用外,应全部购买国家债券。任何部门、单位或个人不得利用社会保险基金在境内外进行其他形式的直接或间接投资。
各项社会保险基金购买的国家债券,由财政部门分别登记造册并妥善保管,确保帐实相符。待债券到期后,连本带息分别缴入各项社会保险基金财政专户。
第十二条 存入社会保险经办机构收入过渡户、支出帐户的养老保险基金,按照中国人民银行规定的优惠利率计息。社会保险基金财政专户资金,按照同期居民银行存款利率计息,所得利息并入社会保险基金。
第十三条 社会保险经办机构按月向主管部门和财政部门报送社会保险基金财务报表。财务报表包括各项社会保险基金收支表、资产负债表、有关附表。
社会保险经办机构按季向主管部门和财政部门报送社会保险基金财务情况说明书。财务情况说明书主要说明各项社会保险基金的财务收支情况,本期或下期财务发生重大影响的事项,以及其他需要说明的事项。
第十四条 社会保险经办机构应于年度中期和期末进行财务分析,并向主管部门和财政部门报告。
财务分析的主要内容包括各项社会保险基金计划执行情况、财务管理情况等。社会保险经办机构可以根据业务工作需要增加财务分析指标。
第十五条 社会保险经办机构于每一预算年度终了时,按照财政部门规定的表式、时间和编制要求等及时编报各项社会保险基金决算草案。
各项社会保险基金决算草案应在对全年本项基金收入和支出进行清理核对的基础上进行,各项数字必须以经过核实的会计数字为准,不得估列代编,更不得随意调整收支数字。
社会保险经办机构编报的决算草案,应在规定期限内经社会保险主管部门审核后报财政部门。财政部门复核并报同级人民政府批准后,及时答复社会保险经办机构。
第十六条 各项社会保险基金征收中需要使用的有关票据,按照国家规定,由省财政部门会同省人事劳动保障部门制定,省财政部门统一印制。
第十七条 社会保险基金实行收支两条线管理后,社会保险主管部门、社会保险经办机构和财政、银行、审计部门应按照各自的职责分工,加强对各项社会保险基金的管理和监督。
社会保险经办机构负责编制各项社会保险基金收支计划和决算;负责各项社会保险基金筹集和社会保险基金的发放工作;负责各项社会保险基金收支会计核算工作;负责提出各项社会保险基金结余额购买国债的安排计划;负责个人帐户记录、管理等。
社会保险主管部门负责审核社会保险经办机构编报的各项社会保险基金收支计划和决算草案,加强对各项社会保险基金管理情况的监督检查。
财政部门负责有关财务会计制度的制定、贯彻落实及监督检查;负责各项社会保险基金财政专户核算工作;负责审核社会保险经办机构提出的各项社会保险支出用款计划和结余额的安排等;负责审核、汇总社会保险经办机构编制的各项社会保险基金收支计划和决算;负责拨付社会保险
经办机构经费。
银行负责按照社会保险经办机构开出的托收凭证和经财政部门审核同意后社会保险经办机构列入用款计划的拨款凭证及时划款,并加强对各项社会保险基金收支的监督。
审计部门依法对各项社会保险基金收入过渡户、支出帐户和各项社会保险基金财政专户收支结余情况进行审计,行使审计监督的职责,并由省级审计部门每年向社会公告一次全省社会保险基金征收、使用和管理的情况。
第十八条 上级社会保险经办机构要加强对下级社会保险经办机构各项基金管理情况(包括各项社会保险基金财政专户资金)的监督。各级社会保险经办机构要建立健全内部管理制度,定期或不定期对各项社会保险基金收入、支出等进行检查,自觉接受主管部门、审计部门、财政部门
的监督检查。
第十九条 各级社会保险经办机构与财政部门要定期或不定期核对各项社会保险基金财政专户内的社会保险基金收支及结余情况。
第二十条 本办法由省财政厅负责解释。
第二十一条 本办法自发布之日起施行。



1999年5月27日