正当使用在商标侵权中的抗辩分析
商家泉 温宇洋

随着商标侵权案件的大比例提升，正当使用亦逐步成为一种有效的抗辩方式被普遍采纳，但纵观我国商标相关法律法规，对于正当使用的规定少之又少，经常被引用的无非是实施条例49条，而此条规定有比较原则性，故而导致在案件审理中，不同法官具有不同观点及意见分歧，对于“打擦边球”的侵权行为认定就增加了一定困难，为此，本文尝试对“正当使用”进行分析。

一、正当使用的法律依据
正当使用的法理引用，通常源于《商标实施条例》49条，即“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”

二、正当使用审判中的实例
1、“百家湖”案：一审法院认定百家湖为一地名，为保护公众利益，不支持商标专用权人因注册商标即获得该地名的独占性垄断，被告善意使用该地名为属于正当使用；二审法院从保护商标注册人角度出发，支持了原告该商标的专用权，但再审法院又推翻二审判决，最终支持一审判决；
2、《家庭》杂志案：两审法院一致认为，家庭一词为人们日常生活、工作和学习中常用的基本词汇，只是因为原告的使用才获得了第二含义，即代表杂志。而被告使用的恰恰是第一含义的家庭，而非指向杂志，且使用中没有突出使用，属于正当使用。
3、Owen商标侵权案：原告注册了“owen”商标，被告为服装生产企业，在运动服装前胸及后背连同“10号”一起使用了“owen”，法院认为，“owen”使人第一反应为联想到英国著名球星欧文，而非原告商标，被告使用“owen”的功能主要是通过欧文的个人形象做广告性宣传，而非识别商品来源的符号，故此驳回原告的商标侵权的诉求。
4、“银杏”商标侵权案：法院认为，被告为表明其产品中含有“银杏”，可以通过在产品外包装上增加原配料表，或直接表明本产品含有银杏成分方式来描述其产品的原料，没有必要突出使用“银杏”来表明其产品原料，显然不是对该词第一含义的正当使用，而是商标性使用。故此，支持原告诉求。

三、“商标性使用”还是“描述性使用”决定了是否“正当使用”，我们认为是描述性使用还是商标性使用应考虑以下因素：
1、结合使用者对词汇的具体使用方式判断
非突出使用、非显著位置使用、非商业盈利性使用，或仅仅使用该词汇为大众所熟知的第一含义，即构成正当使用，例如在商业广告或活动中的一句话、宣传口号等。详见《家庭》杂志案例。
2、使用方式难易判断是否使用第一含义，应结合使用者使用的目的、要达到的效果来综合分析。
使用者这种主观性很强的思维活动，其他人无法判别，但建议通过分析被告在可供选择的几种方法中是否选择了一种正常思维下较为合理的使用方式来判断。如通过产品包装或宣传中可以描述的问题，就没有必要突出字体和大小、使用与主体不同颜色来描述。详见“银杏”商标侵权案例。
3、判决是否描述性使用，还应参考商业惯例和消费者习惯。
如一词汇按照商业惯例或消费者习惯，无法在该词汇和特有商标商品之间建立联系，而是按照大众所理解的第一含义、指向使用，则不构成商标性使用，如“owen”商标侵权案。
4、商标的知名度是影响定性的重要因素。
如一商标为知名、著名甚至驰名商标，那么其被公众认可的联系指向物为特有商品，弱化了其第一含义，此种情况下，一般认定商标性使用较为合理。
5、使用是否附记于商品。
一般来讲，将词汇使用在商品上，其构成商标性使用的可能性就较大，相反，仅仅是在广告或其他宣传中使用，构成描述性使用可能性较大。
6、使用他人商标时，是否标示了自己的注册或未注册商标。
如被告在使用他人具有描述性含义的商标时，在合理位置和方式正确标注或大量使用自有商标，能够使消费者区分商品来源的，则认定为第一含义描述性使用较为合理。
但，前提一定是使用者在合理位置、合理方式使用自有商标，而不是在显著位置、方式使用他人描述性商标，同时在不显眼位置、以隐蔽方式使用自有商标。此种情况下，其自有商标的区分功能可以认定基本丧失，起到标示商品来源功能的不再是自有商标，而是他人商标。详见“银杏”侵权案。
7、依照商业惯例、专业协会意见认定。
若商标中包含本商品的通用名称，专用权人无权禁止他人描述性正当使用。如法院根据中国粮食行业协会出具的“雪花粉”直接表述了面粉质量，为该商品通用名称的意见，判定驳回原告商标侵权诉求。

四、综上，可得出正当性使用的要件
1、主管善意，不造成混淆、误认；2、非商标性使用；3、描述性的使用。
描述性使用在要件中名列最后，但它确是整个环节的前提，即非描述性的商标，根本不存在是否正当性使用的考虑。而是否处于善意，可以通过“混淆和误认”来判决。

高文律师所
商家泉 律师
13911558353

辽宁省铁岭市人民政府办公室


铁岭市人民政府办公室文件

铁政办发[2005] 02 号

铁岭市人民政府办公室关于印发铁岭市商业局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知

各县(市)、区人民政府，市政府各部门、各直属机构：
《铁岭市商业局职能配置、内设机构和人员编制规定》已经市机构编制委员会办公室审核，并经市政府批准，现予印发。

二OO五年一月十八日


铁岭市商业局职能配置、内设
机构和人员编制规定

根据《中共辽宁省委 辽宁省人民政府关于印发<铁岭市人民政府机构改革方案>的通知》(辽委[2004]44号)和市委、市政府决定，保留铁岭市商业局，县处级建制。铁岭市商业局是主管全市商品流通服务业的市政府工作部门。
一、职能调整
(一)划入的职能：
1．原市计委承担的老1日汽车更新改造的规划和管理职能。
2．原市经贸委承担的内贸管理方面的职能，具体包括：研究和指导流通体制改革，培育、发展和完善市场体系，监测分析市场运行和重要商品的供求状况并组织调控；报废汽车回收的监督管理；成品油流通的监督管理；散装水泥推广；茧丝绸协调工作；全市整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室承担的职能。
(二)划出的职能：
将危险化学品经营审批职能交给市安全生产监管局。
(三)转变的职能：
不再承担组织落实国家指令性计划商品的指标分配、国家订货和产需衔接，为国防军工、重点工程建设服务职能。
二、主要职责
(一)贯彻实施国家、省有关流通服务业发展钩法律、法规和方针、政策；研究拟定全市流通服务业发展战略；负责起草规范商品流通秩序和市场规则的规范性文件并监督指导实施。
(二)研究拟定全市流通服务业发展规划和市场体系建设总体规划并组织实施；负责组织、指导城市商业网点规划的编制与实施；培育、发展城乡市场，规范城乡市场及商业设施建设；完善农产品、农业生产资料流通体系。
(三)贯彻执行国家、省颁布的各项行业规章、标准，并提出政策性建议；整顿和规范市场经济秩序，维护行业公平竞争；指导流通服务业多种经济成份共同发展。
(四)研究流通体制改革政策，指导流通组织和营销方式改革，改造传统商业，建立现代企业制度；推进流通服务业结构调整和连锁经营、物流配送、电子商务等现代流通方式和新型营销业态的发展；拟定全市流通服务业信息化建设发展的政策措施，并组织实施。
(五)负责全市流通服务业经济运行的综合及统计信息分析；承担全市流通服务业市场预测、预警工作；负责组织流通服务业智力引进、人力资源开发；指导行业职业教育，制定培训规划并组织实施。
(六)负责监控全市商品市场运行和商品供求状况，提出政策建议；组织实施肉、糖、菜等关系人民生活的重要商品的市场调节储备。
(七)负责饮食业、住宿业、服务业、生猪屠宰加工业、冷藏加工业、拍卖业、典当业、租赁业等行业的监督管理；负责酒类营销管理。
(八)负责成品油流通、散装水泥推广、报废汽车回收的监督管理和老旧汽车更新改造及重要生产资料流通的管理和服务；组织指导再生资源回收网点规划的编制与实施；负责茧丝绸协调工作。
(九)贯彻执行流通服务领域投资政策和准入程序；组织实施财政性资金安排的有关流通服务市场、业态等重大投资项目；负责外商投资流通服务领域项目的协调工作；指导和管理流通服务业招商引资、合资合作、劳务输出等工作；承担流通服务业大型展会活动的组织协调工作。
(十)承担市政府交办的其他事项。
三、内设机构
根据上述职责，市商业局设置8个职能科(室)。
(一)办公室
协助局领导处理机关日常工作，拟定局工作制度；负责综合调研工作；承担局务会议等重要综合会议的组织管理工作，督办会议议决事项；负责文电核稿、电子政务、新闻宣传、政务信息、来信来访、建议提案、政务和机要值班、文秘、档案、机要、保密、保卫工作；负责机关财务和行政管理工作。
(二)政治处
负责机关和直属单位编制、人事和劳资管理工作；负责机关思想、作风、纪律建设工作；负责行业职业教育、培训和职业技能鉴定及职称评定工作；负责机关和直属单位党群、计划生育工作；负责机关老干部工作。
(三)规划与法规科
拟定并组织实施全市流通服务业发展战略和中长期规划，研究全市流通服务业发展趋势，提出意见和建议；研究流通管理体制改革并提出建议；协调流通服务业课题调研；指导推进国有流通企业改革工作；组织规范性文件起草、上报、协调工作；依据有关规定拟定行业标准；建立和实施行政执法责任制和各项制度；开展法律法规宣传，组织行政执法人员岗前培训；负责系统内执法检查和行政复议与应诉工作；负责本系统纪检、监察、审计、行风建设等工作。
(四)市场运行科
负责监测全市商品市场运行和重要商品供求状况，负责市场预测、预警和信息发布工作；研究提出市场运，行和调控方面的政策建议，组织解决市场运行中的有关重大问题；组织产销衔接，推进消费品市场开发；培育和发展农村市场，完善农村商业设施，完善农产品、农业生产资料流通体系；负责全市流通服务业经济运行的综合及统计信息分析；负责“菜篮子”产品流通的行业指导和管理；组织实施肉、糖、菜等关系人民生活的重要商品的市场流通、调节储备；负责货物招标代理机构的资格认定；负责酒类流通的监督管理；负责全市拍卖、典当、租赁等特殊流通行业的发展和监督管理；负责生猪屠宰加工业、冷藏加工业的监督管理；负责系统内卖场管理、安全防范和综合治理工作。
(五)商务联络科
负责全市流通服务业对外开放、交流工作；负责流通服务业招商引资、合资合作工作；贯彻执行上级会展业发展的法规和方针、政策，培育发展我市会展业、广告业市场，承担流通服务业大型展会活动的组织协调工作；负责外商投资流通服务领域项目的协调；指导、管理劳务输出工作；负责组织协调茧丝绸行业发展工作；负责全市整顿和规范市场经济秩序的组织协调工作。
(六)服务业促进科
负责餐饮服务业市场开发，贯彻执行有关政策、运行规则和管理办法；拟定餐住服务业发展规划；负责全市餐住服务业市场情况的综合分析、信息发布，提供咨询服务，监控市场运行；负责全市餐饮、住宿、美容美发等行业的发展和管理；组织拟定餐住服务业技术分等定级、服务质量标准并组织实施。
(七)生产资料流通科
负责贯彻执行生产资料市场有关政策，组织开发全市生产资料市场；负责监控全市生产资料市场运行和重要商品供求状况；负责全市生产资料市场运行的综合统计、信息分析、市场预测、预警和信息发布工作；贯彻执行全省批发市场发展规划及相关政策；指导批发市场发展和建设；规范汽车、建材等重要生产资料流通与市场开发；按有关规定负责成品油流通的监督管理；负责旧机动车交易市场、报废汽车回收和老旧汽车更新的管理和服务；负责再生资源管理工作和废旧物资流通市场管理、废旧金属运输管理工作。
(八)现代流通发展科
研究流通市场体系建设，组织拟定流通市场体系建设规划；组织、指导城市商业网点规划的编制与实施，负责对大型商业设施建设项目的协调指导；协助有关部门指导市内期货市场的发展；贯彻执行无固定地点销售业态发展的有关规定；拟定连锁经营、物流配送、电子商务、特许经营、内贸代理制等现代流通方式发展规划并组织实施；负责散装水泥推广工作；推进流通方式和组织形式现代化；组织实施财政性资金安排的有关现代流通业态的重大投资项目；研究制定流通服务业信息化建设的有关政策并组织实施；负责商业系统的财务管理工作。
四、人员编制和领导职数
市商业局机关编制34名(行政编制25名，老干部服务人员编制6名，工勤人员编制3名)。其中：局长职数1名、副局长、职数4名；系统党委专职副书记职数1名，纪检书记职数1名；职能科室科长(主任)职数8名，副科长(副主任)职数2名。