王勇 华东政法大学


关键词: 政府信息公开/经济分析/基本制度
内容提要: 政府信息公开制度的建立是时代的要求，但是，这却需要一个艰难的较长阶段。本文运用经济学的有关理论，具体分析政府信息公开问题，这主要包括：政府信息的生产与提供的经济分析、政府信息公开的成本效益分析、对政府不公开信息的制裁的分析等基本内容。通过运用经济学的分析方法，从新的角度为政府信息公开法律制度的建立提供经济学理论基础，并从崭新的角度了解政府公开信息的难点，加深对政府信息公开的必要性的认识，树立建立政府信息公开制度的信念。


政府信息公开是指国家行政机关和法律、法规以及规章授权和委托的组织，在行使国家行政管理职权的过程中，通过法定形式和程序，主动将政府信息向社会公众或依申请而向特定的个人或组织公开的制度。[1]这里，政府信息公开重点体现在公开上。政府信息公开要求对政府信息不加隐蔽，在本质上，政府信息具有“不加隐蔽”性；同时，政府信息公开中的公开一词也可作为动词使用，“使秘密的成为公开”指的也是一种行为，因而，政府信息公开也是一种行为的过程。

仅仅这样理解政府信息公开还是远远不够的，运用经济分析的方法，对政府信息公开制度予以经济分析有助于更好的理解这一制度。对此，在具体经济分析之前，我们先探究一些方法性问题和明确一些基本事实，然后，从政府信息的生产与提供、政府信息公开的成本效益，以及对不公开政府信息要受到制裁的角度予以经济分析。


一、政府信息公开的经济分析需要明确的几个问题

首先，用经济学方法研究政府信息公开，就是将经济学的理论和经验主义结合运用于其制度的分析中，注重法律的实证和规范经济分析。这里，我们强调运用法律成本效益分析的核心概念即“交易成本”予以分析政府信息公开问题，“只要有人类活动，就会有交易成本，它广泛存在于社会生活的方方面面，无处不在，无时不有”。[2]

其次，经济分析法律一般不涉及正义性问题，这包括在惩治方面。在法律惩戒措施问题上，对经济学家来说，制裁就像是价格。 [3]因而，在分析政府信息公开时，我们可以假设对政府信息公开问题的制裁就是对政府不公开或不完全公开其应该公开的信息而采取的批评或其他严厉法律惩戒措施。重点分析价格即制裁对行为的效应，而不着重从正义的角度考虑政府信息公开问题是可以采用的一种方法。尽管法律研究的经济学方法被批评为忽视了“正义”， [4]但是，“正义”本身是一个比较复杂的问题，它容易使我们的研究有过多的感情色彩，从而导致脱离实际的结论。另外，对于“正义”，不同的学者也有着不同的解释。这里，我们所研究的是对政府的法律制裁与政府相应的行为反映的关系问题，并不谈及正义性的问题。当然，我们首先假设政府对较严厉的法律制裁的反应是：采取更少的会被制裁的行为，即尽可能的公开其应该公开的信息。

再次，信息是公共产品，在信息的产权界定方面有特殊的要求。由于信息的生产是有代价的，而信息的传递费用却相对较少，所以消费者希望成为信息的“搭便车者”，这就意味着需要政府在信息市场上进行干预以增加所生产的信息数量。在信息市场，政府干预可以采用的形式是：(1)政府提供信息；(2)政府对私人提供的信息给与补贴。 [5]另外还有一种形式即对信息产权的建立和保护。

但是，信息产权的界定与产权的交易是不完全的。这是因为，一方面，作为公共产品的信息在产权界定方面有特殊的要求；另一方面，经济人的机会主义倾向与理性能力的有限程度会给产权问题带来影响，产权客体的错综复杂和人的有限理性使得产权之间的界限实际上是相对的而不可能是绝对的，这样，产权的界定是不完全的。另外，产权的交易也是不完全的。产权交易是通过签订与执行合约完成的，但是，由于人们的有限理性，在产权的交易合同中，人们无法预料未来合同存续过程中可能出现的一切偶然事件并提前作出安排，因而，有可能表现出机会主义的特征。所以说，综上原因，信息交易需要“交易费用”，这种费用又有其特殊性。本来，交易费用的影响会使产权依赖市场无形之手靠个体的理性选择就自动促成社会整体效用最大化，但是，由于作为公共产品的信息的产权的特殊性，就需要用制度进行规范，这样才能达到社会整体效用最大化的效果。

另外，分析政府信息公开要意识到政府及其官员具有利己性的倾向。“经济人” [6]假设说明自然人是具有利己倾向的，事实上，并非只有普通公民或经济人的行为具有利己倾向，政府官员及其组成的政府机构虽然具有谋求公共利益的职责和意愿，但他们与普通公民一样也有着自身利益，政府决策不可能完全超越这种利益。在缺乏有效的制度约束的条件下，政府利己行为对公共利益具有很大的危害性，表现在信息公开问题上，趋向封闭信息。

最后，要认识到政府信息的公共产品性要求信息资源必须共享。一个公共产品具有两个关联密切的特征：1、消费的非竞争性：一个人对公共产品的消费并不减少可供其它消费者的消费量，以及2、非排他性：排除没有付费的消费者来消费这个产品的成本如此之高以至于没有利润最大化的企业愿意提供这种产品。 [7]所以，政府信息是典型的公共产品，公共产品就要共享。实际上，信息化与信息社会要求政府信息资源自由流动，以促进经济增长。而做到政府信息资源的共享，就必须信息流动。信息的价值能否体现，信息的流动性是关键。政府控制约80％的社会信息，拥有最大的信息资源。做到资源的共享，就要流动，做到流动就必须政府信息公开。目前，利用科学网络技术，在网上公开政府信息，进行电子政务的建设是实现政府信息资源共享的最佳途径，而这些正是政府信息公开的具体表现。

明确以上认识，这就对我们的分析奠定了基础，实际上，这里的分析主要是通过经济学的有关理论提供一种思考的方法。凯恩斯曾经说过：经济学的理论并未提供一套立即可用的完整结论。它不是一种教条，而是一种方法、一种心灵的器官、一种思维的技巧。所以，理论运用的结果实质是我们思维方式的扩展。

二、政府信息的生产与提供

（一）政府信息的生产与产权界定

信息是公共产品，所谓公共产品，是指那些能够同时供许多人享用的物品，并且它的成本不随享用的人数规模和地域范围的变化而变化。信息就具有这种公共产品性。

信息具有的特点决定它是生产成本很高而传输成本很低的公共产品。事实上，一旦生产者将信息卖给买者，买者将成为最初生产者的一个潜在竞争者。买者只需传输成本就可以重新将信息卖出。 [8]所以，消费者往往通过支付传输成本而充当“免费搭乘者”。在这种情况下，按照经济学家的观点，就需要政府干预信息市场，提供信息。这时我们就面对一个有趣的课题，政府提供所有的信息么？当然不是，政府的干预可以采取下面几种方式：(1)政府提供信息；(2)对私人信息产品的生产提供补贴；(3)信息产权的建立和保护。 [9]

政府的前述两种方式与信息产权的建立与保护是密切相关的。产权界定的最大意义在于有效配置资源，减少资源浪费。产权经济学是以产权作为变量来研究资源配置效率问题的经济学，产权经济学认为，共有产权是人类最初的状态，私有产权并不是与生俱来的。私有产权代替共有产权的条件有两个：一是资源稀缺；二是建立私有产权制度的收益要超过其花费的成本。

在共有产权下，共同体共同享受其收益或承担其损失，对于每一个主体来说，权利、收益与损失的界限是不明确的，这样就很容易造成部分成员的努力所带来的收益由大家共享，而另一部分成员的浪费所造成的损失由大家共担的情形。这就是经济学上的“外部性”问题。而私有产权则通过将外部性内部化来减少这种浪费，给市场主体提供激励和约束，引导高效率的资源配置。私有产权界定的最大意义在于能有效地克服外部性，为产权主体的行为选择提供稳定的预期，从而引导和激励人们最大限度地利用自身的知识和已有的外在资源，创造更多的效用。所以，产权是作为克服外部性的工具出现的。

总体上说，信息作为公共物品是必须由政府来生产的，同时，如果把信息分为私人信息与公共信息，在法律技术上，也是可以界定产权的。但是，在现有立法中，从私人产权的性质上来说，可以界定产权的主要是专利、版权及商标等知识财产，对于私人的信息，尚待于立法上的进一步完善，而对于政府所提供的信息，显然是公共信息，产权也只能是公有的。针对公共信息、私人信息，如果进行必要的产权界定和保护，这会有助于政府有效的干预信息市场。

总之，尽管私有产权才是克服外部性的手段，但是，并不是所有的信息都是可以界定为私有产权的，不能够界定为私有产权的信息，实际上就是具有公有产权性的政府信息，这样，政府要有效的干预信息市场，生产公共信息、提供公共信息就应成为政府的日常性工作了。政府信息不需要产权界定，但又必须被经常性的提供。政府提供信息的具体做法就是让信息公开，让私人有效利用，合理配置政府信息。

（二）政府在提供信息方面的作用与限制

1、政府提供政府信息的必要性

从信息的生产与产权界定的角度来说，政府需要提供信息。对此，我们运用经济学的理论再予以强化这一观点。

“财政部两次当被告案”引起的思考

来源于:北京市辽海律师事务所
http://www.liaohai.com.cn

2006年3月22日，《经济参考报》以“政府采购起争议，财政部两当被告”为标题，报道了一周内两起投诉供应商与国家财政部行政争议案。一是北京中乐华建科技有限公司（以下简称中乐公司）对国家财政部不受理政府采购投诉案件而提起的行政诉讼案件，一是北京北辰亚奥科技有限公司（以下简称亚奥公司）对国家财政部驳回投诉处理决定不服而提起的行政诉讼案件。对于前者，财政部认为，政府采购项目尚未达到限额标准，也未列入政府采购目录，因而不能适用《政府采购法》，故不予以受理；而中乐公司认为，竞争性谈判方式不能事先计算出价格总额，也就不存在限额标准的问题。对于后者，财政部认为，中标供应商的资质，基本符合招标文件的要求，有评标专家审查，所提供的证明材料有效，因而认定亚奥公司的投诉无效；而亚奥公司认为，投标材料不符合招标文件要求，且在投标日期截止后递交的。

就报道中的争议事实，笔者想谈一下两起案件引发的思考。需要说明的是，笔者没有受任何一方的委托，不站在任何一方的立场，也没有看到任何一方的卷宗材料。

案例一，原、被告双方的陈词都有一定的法理根据。政府采购的限额标准通常是选择不同采购方式和是否纳入集中采购的依据，但不能作为是否属于政府采购的判断根据。一般来说，是否达到限额标准是采用公开招标还是非公开招标、集中采购还是分散采购的依据。采购人如果是各级国家机关、事业单位和团体组织，使用了财政性资金采购货物、工程和服务，就属于政府采购，但我国目前法律在适用范围方面存在着严重缺陷，即使主体、客体和资金来源都符合政府采购的特征，但如果是采购目录以外、未达到采购限额标准的采购对象，依照现行法律就不认为是属于政府采购。因此，笔者认为，不论是原告还是被告，所提出来的理由都有一定的法理根据。但依据现行法律，争议的政府采购诉讼案件对于原告是非常不利的。换言之，原告很难依据我国政府采购法获得权利救济。因为不论适用什么样的采购方式，都要以现行法律的适用范围作为依据。在此前提下，才考虑竞争性谈判的适用情形。但是，财政部不受理投诉案件也是缺乏法理根据的。因为财政部是财政资金的主管机关，如果采购人是中央国家机关，使用财政资金采购货物、工程和服务，作为同级的财政机关应该享有监督和审查采购行为是否合法的权力。故财政部门应该受理供应商的投诉，经过审查后，如果认为现行法律不能适用，可以作出驳回投诉的处理决定。但是，财政部对于投诉供应商不予以受理，不符合行政法的基本原则。

案例二，从报道的事实来看，这是一起由社会中介机构也就是招标公司代理的政府采购案件。这类社会中介机构是以获取高额利润为目标的，也是商业贿赂高发的场所，他们所聘请的评标专家能否站在第三者的公正立场来选择适格供应商呢？这是需要财政部门认真思考和审查核实的。一般来说，如果专家与委托人存在着利害关系，专家的费用是委托人支付的。那么，评标结果即使是客观公正的，也不应该予以采纳。这是从法理上来说的。但是，我国的《招标投标法》却允许这种不合理现象存在。这一方面为商业贿赂提供了合法的交易机会。另一方面，如果评标专家认为，中标供应商所提供的材料符合招标文件要求，对于投诉供应商来说，无形之中就增加了救济的难度。当然，财政部毕竟没有受任何一方的委托，完全可以站在第三方立场，依据法律授予的公共权力，对于投诉材料进行客观公正审查。由于《招标投标法》与《政府采购法》存在着严重的冲突，两部法律不可能同时适用，依据前一部法律审查结果可能是合法的，但根据后一部法律可能就是违法的。由于两部法律在信息披露、供应商资格审查、招标程序、废标条件、法律责任、救济途径等方面存在着严重的冲突。因此，即使被告完全站在客观公正立场来审查采购行为的合法性，如果依据不同的法律也会得出不同的结果。由此可见，我们如果依据投诉供应商的投诉理由，将会有两种截然不同的结局。

综观前述，两起政府采购投诉而引起的行政诉讼案件，由于存在着立法缺陷和两部法律的严重冲突，不论是原告还是其它供应商，靠现行法律来有效保护自己的合法权益均有一定的难度。就前述两起案件来说，被告即使能够利用法律的冲突和缺陷而胜诉，也是一个令人深思的问题。作为全国政府采购活动的主管机关和监督部门，比任何人、任何部门都清楚现行法律所存在的严重问题，政府采购的主要方式就是公开招标，但《政府采购法》却没有公开招标程序和适用情形；竞争性谈判方式存在着许多的“黑洞”，但财政部至今没有出台一部行政规章来规范这种采购方式；两部法律处处存在着冲突和对供应商的陷阱，但《政府采购法》实施三年多来，财政部至今没有公开提出修改和完善法律的建议。就行政和司法救济途径来说，财政部门与各级法院之间是“锅碗”关系，法院所有的经费来源于财政部门，即使原告有充分的事实和法律根据能够胜诉，比如前面提到的后一个案件，然而司法机关与一方当事人即财政部门存在着直接利害关系的情况下，人民法院如何能够保证客观公正审理案件？这也是值得我们大家深思的问题。


2006年04月09日于北京

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所 高级律师)