对刑事涉案财物的追缴和管理，不仅关系到受害人权利的保护，还涉及犯罪嫌疑人的财产权利。尽管刑事涉案财物（主要是赃款赃物）在法律、法规及司法解释等规范中均有规定，但司法实践中的操作还是比较混乱，司法机关都从自身工作实际出发，制定了对涉案财物的管理规定，但实施的情况仍不尽如人意。究其原因是多方面的。只有改善目前这种状况，才能使执法更加规范。笔者就如何正确处理刑事涉案财物作初步探讨，以供商榷。
　　（一）刑事涉案财物处理的基本原则

　　1、相当性原则

　　在追缴、没收违法所得与犯罪工具等涉案财物时，司法机关需受到一定的限制。该限制细化成原则后，又被称为相当性原则，即没收的结果应与犯罪情节的可责程度相当，如没收在轻微犯罪行为中作为交通工具的汽车，没收之结果与犯罪情节两者相形之下显然过当，即属违背相当性原则。

　　笔者认为，相当性原则是罪刑相当原则在刑事涉案财物处理中的具体运用与体现。从实践来看，需要从涉案财物的利用方式、使用频度、与犯罪行为的关联程度上，也可以表现为涉案财物的价值大小、没收结果与犯罪后果的对比程度加以判断。也就是说，追缴没收应以犯罪的社会危害性为基础，全面、充分考虑犯罪的性质、情节、损害后果、财物在犯罪中所起作用，以及财物处理后可能造成的影响，合理界定“供犯罪所用的本人财物”与“违法所得的一切财物”的范围，兼顾、平衡犯罪人、国家、被害人与善意第三人等各方的利益。　　

　　2、经济原则

　　司法机关处理涉案财物要考虑可能支出的成本，确保被害人利益与国家利益保护的最大化。如某盗窃案中，按正常程序被害人实际上得不到任何补偿，并不符合经济原则与被害人利益保护的最大化原则。据此，可考虑由法官确立一个合理底价，无须经过评估等程序即对扣押电脑予以拍卖；在被害人同意时，亦可考虑以合理的价格直接将电脑发还被害人。同时，如果所得物价值很低，追缴没收反而可能花费更大的，根据经济原则，一般不再予以追缴。

　　（二）刑事涉案财物处理的实体认定规则

　　1、明确涉案财物的认定标准

　　一是我国民法相关规定亦明确用于非法活动的财物应予收缴。民法通则第一百三十四条第三款规定，人民法院审理民事案件可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得等。而且，如果将钱款发还被害人，则有变相纵容此种行为之嫌。

　　二是非法经营、非法吸收公众存款等案件同样存在被害人。虽然此类案件的受害者与以非法占有为目的的侵财型案件的被害人似有不同，因为这些案件的参与者往往明知其参与行为并不完全为国家法律所许可，本身具有一定的过错，但对此类案件的一般参与者，仍宜赋予其被害人的地位。主要理由在于：第一，此类案件与诈骗类案件的主要区别在于能否认定犯罪人主观上的非法占有目的。实践中，即使司法机关对有些案件的被告人是否具有非法占有目的及案件定性也存有巨大争议，故要求此类案件的一般参与者对犯罪人的主观故意做一个精准的判断不切实际，也不合情理。第二，认定此类案件的受害者为被害人，并不违反我国刑事诉讼法的规定精神。根据刑事诉讼理论，被害人作为遭受犯罪行为侵害的人，与案件结局有着直接的利害关系，不仅具有获得经济赔偿与补偿的愿望，而且更有对实施侵害的犯罪人进行法律上谴责、惩罚的要求。非法经营、非法吸收公众存款案件的一般参与者也符合该情形。第三，“两高”及证监会等联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》对此亦持肯定意见，该通知明确规定：如果非法证券活动构成犯罪（一般认定非法经营犯罪），被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿。

　　三是违法所得应当包含间接收益在内。也就是说，利用违法所得经营或者投资所得之利益，均应认定为违法所得予以追缴。主要理由是：其一，将一切犯罪收益作为违法所得追缴，是由收益来源的违法性所决定的，体现了“任何人不得因犯罪获利”这一重要的法律原则，更是预防犯罪的本质要求，能切实割断犯罪的“经济原动力”。其二，从我国相关司法解释来看，明确了对犯罪收益的追缴。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。”这里的收益，即是指犯罪收益，包括投资性收益在内。　　

　　2、注重涉案财物处理中第三人财产利益的保护

　　赃物原则上应适用善意取得。从我国立法来看，虽然物权法中明确规定了善意取得制度，但对于赃物能否适用善意取得没有明确规定。而相关刑事司法解释或规范性文件在不同时期所持立场亦不一致。笔者认为，赃物能否适用善意取得，关键取决于所有权保护与交易安全两者间的利益衡量与价值判断，当前我们可侧重于交易安全和效率价值，强调对善意第三人的保护，并兼顾财产所有权的“静的安全”。因此，笔者认同最高司法机关在新近司法解释中所采取的立场，即如果第三人是在善意情况下取得赃物的，被害人（原物主）不得再有请求回复的权利。同时，赃物适用善意取得至少应满足如下基本条件：第一，取得人不知道所获财物系犯罪所得。第二，取得之物须为法律所允许流通，且须在公开市场并经合理的交易方式取得。公开市场是指公共市场或贩卖同种类之物品的商业场所；合理的方式即正当交易、拍卖等不可能对财产的非法来源产生怀疑的方式。若非由此种方式进行的交易，可径行否定其善意。第三，必须支付合理的对价。第四，物品已经交付给受让人，需要登记的，已经办理相关登记手续。需要强调的是，如由他人善意取得之后，再从善意取得者手中恶意取得此物的，也可以没收。

　　（三）刑事涉案财物处理的程序保障

　　1、增设庭审中的涉案财物处理程序，提升刑事司法的公正性

　　针对实践中存在的“重定罪轻量刑”问题，设置相对独立的量刑程序已成为当前司法改革的一个重要内容。笔者认为，对涉案财物的处理，我们同样可以充分利用庭审这个平台，解决实践中存在的“重人身轻财产”问题，督促侦查机关做好涉案财物的查封、扣押工作，促使控辩双方更加重视涉案财物的处理,带动整个刑事涉案财物处理制度的规范化、制度化。对于一些涉案财物处理较为庞杂的案件，可以设置相对独立的财产处理程序，其他案件可以视情增加涉案财物处理的庭审内容，此举将大大弱化涉案财物处理过程中法官的“闭门造车”现象，提升刑事司法的公正性。

　　2、加强刑事涉案财物处理中相关民事权利的保护

　　一是刑事追缴程序与被害人另行提起民事诉讼的衔接。刑事案件生效后，被害人因追缴或退赔仍未能弥补损失而另行提起民事诉讼的，一般应予准许。对于案件移送法院执行机构后中止执行的，被害人应提交中止执行书；未进入执行程序的，被害人提交生效刑事判决文书即可。当然，法院立案机构可告知被害人相关诉讼风险，以免造成不必要的讼累。至于在刑事案件审理过程中即另行提起民事诉讼的，笔者认为应当不予受理，因为按照最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，只有在刑事案件生效后，经过追缴或责令退赔仍不能弥补损失的，方能另行提起民事诉讼，而不是受理后再中止民事诉讼。二是完善利害关系人财产利益的救济制度。当前，利害关系人除了通过执行异议进行救济外，难以通过其它途径来保障其财产权益。笔者认为，司法机关制作的相关涉案财产处理的法律文书，只要与第三人相关的均应送达利害关系人，同时赋予利害关系人针对相关财产处理内容独立上诉的权利；对于财产处理确有错误的，应当通过审判监督程序或执行回转程序加以纠正。三是被害人损失赔偿相对刑事没收的优先。对于扣押在案且存有价值的犯罪工具等，在被害人的损失尚未得到弥补前，应当将这些财物予以拍卖或折价赔偿给被害人，而不是予以没收、上缴国库。　　

　　3、构建赃款赃物难以发还的解决机制

　　一是构建涉案财物处理的国际合作机制。当前，对于赃款赃物无法发还境外被害人的，通常做法是没收上缴国库。笔者认为，从长远来看，我们应当按照已参加的《联合国反腐败公约》等国际公约要求，在刑事涉案财物处理领域积极开展相关国际司法合作，以解决境外被害人的发赃以及我国对流失境外财产的追赃问题。二是对于下落不明的被害人，应考虑发出公告，同时对公告期间、限定领款期间以及逾期无人领款如何处理等事项做出可操作性强的规定。三是司法机关可以采取变通措施，尽量方便被害人领取财产。比如，对于身在外地的被害人，可由其委托法院所在地的亲朋好友持合法手续代领；对能邮寄经当地公安机关确认过的身份证复印件及提供银行账号的，法院可以考虑直接汇款。

　　4、规范涉案财物审前处理工作

　　一是依法及时处理已查封扣押的被害人合法财物。对于部分事实清楚、被害人明确且对款物权属不存在争议的案件，查扣机关可考虑在审前发还扣押、冻结的财物，以及时挽回被害人损失，避免前述钟某盗窃案中因发赃不及时所带来的问题。二是对于财物处理涉及到权属变更登记的，不宜在审前进行权属变更。如前述某省纪委在审前便将办案对象的股票扣划至纪委机关服务中心名下，容易造成对被告人财产的不当侵害。因此，对于涉及到权属变更登记的股权、房产、汽车等，在处理时尤其需要慎重。当然，如果权利人申请出售、处理此类资产的，办案机关能够认定确系权利人本人的真实意愿，又不会损害被害人利益或第三方利益的，则经过一定程序批准，可以依法出售、变更权属，而出售所得价款应由办案机关予以保管或控制。
甘肃省人民政府办公厅


甘肃省人民政府办公厅转发国家土地督察西安局西北地区土地利用与管理形势观测点管理办法（试行）的通知

甘政办发[2010]167号


兰州、嘉峪关、武威、定西、平凉市人民政府：
现将《国家土地督察西安局〈西北地区土地利用与管理形势观测点管理办法〉(试行)》转发给你们，请督促相关县区按要求认真做好土地利用与管理形势的观测工作。



二○一○年九月二十五日



西北地区土地利用与管理形势观测点管理办法

(试 行)

第一章 总则

第一条 为了进一步规范西北地区土地利用与管理形势观测点(以下简称“观测点”)建设，确保各观测点及时准确地报送观测指标数据，切实加强西北地区土地利用与管理形势分析工作，结合西北土地督察工作实际，制定本办法。
第二条 本办法所指土地利用与管理形势观测点，是指国家土地督察西安局在所督察区域内，依照一定的方法与原则，筛选确定的若干个具有代表性的县级行政区域。观测点建设的主要内容是设置一定数量的观测点，建立科学的形势观测指标体系，分季度收集、分析、研究观测点提供的指标数据，用来概括判断整个督察区域的土地利用与管理形势，为国土资源部提供决策参考。
第三条 国家土地督察西安局负责统筹指导西北地区的观测点建设工作。

第二章 观测点的选定

第四条 观测点的布局，应当按照代表性、重点性、科学性与统筹兼顾、地域分异的原则，结合县级行政区域的自然、社会经济条件、土地利用情况等综合确定。
第五条 观测点名单确定后，由国家土地督察西安局正式致函西北各省、自治区及新疆生产建设兵团办公厅予以明确。
第六条 各省、自治区及新疆生产建设兵团办公厅及国土资源厅(局)要协助国家土地督察西安局做好观测点的日常管理工作，督促各观测点按时高质完成数据上报任务。
第七条 建立观测点的进出机制，由国家土地督察西安局根据各观测点的土地利用与管理形势，不定期对观测点的布局进行调整，实行动态管理。

第三章 观测点的工作任务

第八条 各观测点的工作任务是按照国家土地督察西安局的统一部署，分季度及时规范报送观测指标数据。
第九条 各观测点所在地人民政府及国土资源部门要将观测点建设及形势分析工作明确到人、责任到人，确定负责人及联系人(观测员)。负责人要对所报送观测指标数据的真实性、准确性和完整性负责。联系人(观测员)负责日常联络及具体工作。要确保人员相对稳定。当相关人员有变动时，应及时告知国家土地督察西安局。
第十条 各观测点所在地人民政府对本区域观测点建设及形势分析工作负总责，要组织国土资源、统计等相关部门认真填写表格，并认真审核把关观测指标数据。
第十一条 各观测点所在地国土资源部门负责于每季度末月的24日前将有关表格的电子文件(EXCEL格式)报送国家土地督察西安局并寄送书面材料。寄送的书面材料需加盖县(市、区)人民政府办公室公章。季度数据报告期从季初到季末，每季度报送当季度数据。
第十二条 根据国家土地总督察、副总督察及国家土地督察西安局的特定分析要求，需要补充报送的相关指标及形势分析任务另行通知。
第十三条 各观测点要结合观测指标数据，对当地土地利用和管理情况进行分析评价，分年度形成形势分析报告，在每年第四季度末月报送表格时一并报送。
第十四条 各观测点所在地人民政府要从人、财、物等方面加大对国土资源局的支持力度，扎实做好支撑和保障工作。

第四章 观测点的日常管理

第十五 条各观测点所在地国土资源部门要建立所报送数据的台账，对分季度观测指标数据做好归档管理，不断加强统计信息化建设。
第十六条 各观测点所在地国土资源部门根据工作需要，配备观测员开展观测工作，具体负责观测指标数据的收集、汇总与上报工作。观测员可由观测点所在地国土资源部门联系人担任。
第十七条 各观测点所在地国土资源部门的观测员应当认真履行职责，真实、完整、及时地搜集、汇总、报送观测指标数据，撰写形势分析报告。不得伪造、篡改数据资料，不得提供不真实的资料，不得迟报、拒报数据资料。各观测点所在地人民政府及国土资源部门的任何人员，不得以任何方式要求观测员伪造、篡改统计资料，不得对认真履行职责的观测员进行打击报复。
第十八条 国家土地督察西安局负责定期对各观测点所在地国土资源部门负责人及联系人(观测员)开展统一培训。

第五章 观测点的监督检查

第十九条 建立通报制度，由国家土地督察西安局不定期对各观测点数据报送的工作情况进行公开通报，并上报国家土地总督察办公室。
第二十条 国家土地督察西安局负责对各观测点报送数据开展抽核验证工作。开展抽核验证工作时，有关单位和个人应当如实反映情况，积极提供相关证明和资料，不得拒绝或阻碍检查，不得转移、隐匿、篡改、毁弃原始记录和凭证、统计台账、统计调查表及其他相关证明和资料。
第二十一条 建立奖惩机制。国家土地督察西安局对工作积极主动、上报数据及时准确的观测点和先进个人，予以表彰奖励。对数据迟报、谎报、瞒报、不报的观测点，予以通报批评，开展专项督察以督促其整改。

第六章 附则

第二十二条 本办法由国家土地督察西安局负责解释。
第二十三条 本办法自印发之日起施行。